广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申5743号再审申请人（一审被告）：北京优程远航电子商务有限公司,住所地为北京市朝阳区左家庄****楼517。

法定代表人：吴文斌，总经理。

委托诉讼代理人：周端仪，广东盟睿律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：中山市海一舟电子有限公司,,住所地为广东省中山市沙溪镇工业大道**第3至第**法定代表人：张恺龙，总经理。

委托诉讼代理人：张霈，广东美洋律师事务所律师。

再审申请人北京优程远航电子商务有限公司(以下简称优程远航公司)因与被申请人中山市海一舟电子有限公司（以下简称海一舟公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2436号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

优程远航公司再审申请请求：1.撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初2436号民事判决第二项；

2.本案一审和再审诉讼费用由海一舟公司承担。

事实与理由：1.优程远航公司提供的新证据能证明被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，一审判决认定的基本事实以及裁判结果错误。

2.优程远航公司的住所地虽为北京市朝阳区，同时在北京市房山区还租有库房。

一审法院采用邮寄送达方式将诉讼材料寄往优程远航公司住所地，但邮件上未注明优程远航公司联系电话，优程远航公司亦未收到一审法院寄送的诉讼材料。

一审法院其后在广州知识产权门前告示栏进行公告送达，优程远航公司远在北京，亦无法留意公告送达通知，未能进行答辩及提交相关证据，亦未能到庭参与诉讼维护自身合法权益。

海一舟公司提交意见称，第一，优程远航公司已经超出再审申请期限，其再审申请应予驳回。

第二，一审法院送达程序合法，优程远航公司逾期提交证据的理由不能成立，优程远航公司提交的证据不属于新证据，不应予以采信。

第三，优程远航公司提交的证据亦无法证实被诉侵权产品系通过合法、符合商业交易习惯的渠道取得的，其合法来源抗辩不能成立。

本院查明以下事实：1.一审法院于2017年3月1日通过邮寄形式向优程远航公司住所地北京市朝阳区左家庄15号3号楼517送达起诉状副本、传票等相关诉讼材料，邮件中并未注明优程远航公司联系电话。

从快递信息可见，投递员仅有一次上门投递记录，状态为“未妥投”，原因系“收件人不在指定地址”。

后该邮件于2017年3月20日以“无电话，逾期退回”为由退回法院。

2.一审法院2017年4月19日的询问笔录记载，一审法院向海一舟公司委托诉讼代理人张霈进行询问，“根据海一舟公司提供的优程远航公司注册地进行送达，但无法送达成功，邮局退回理由为无联系电话，且收件人不在指定地址，你方是否有联系电话或新地址提供”。

海一舟公司委托诉讼代理人张霈回复“我方回去找一下联系电话给法院，无法找到新地址”。

案卷中并无海一舟公司后续提供优程远航公司联系方式的记录。

3.2017年5月3日，一审法院在该院告示栏张贴公告，向优程远航公司公告送达起诉状副本、证据材料、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，定于2017年8月16日下午14时10分在该院公开审理，逾期将依法缺席判决。

4.2017年8月22日，一审法院作出（2016）粤73民初2436号民事判决，案卷中无向优程远航公司邮寄裁判文书的记录。

2017年9月8日，一审法院在该院告示栏张贴公告，向优程远航公司公告送达（2016）粤73民初2436号民事判决。

5.海一舟公司在提起诉讼时向一审法院提供了其公证购买被诉侵权产品的公证书、产品实物等证据，其中（2015）粤中石歧第19829号公证书所附照片清晰显示，装有被诉侵权产品包裹上张贴的物流单记载，寄方信息为“姓名：优程车品，电话010-813×****，地址，地址：北京房山区原件并在2017年8月17日的开庭中清楚展示，与公证书所附照片一致。

本院经审查认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

本院认为，由于社会经济的发展，个体流动性不断增大，案件送达难度大幅提高；

同时，为了保证民事诉讼活动的顺利进行，需要在保障当事人的诉讼权利以及提高案件审判效率两者之间取得衡平。

由于采用公告送达方式当事人往往较难发现，直接影响到当事人权利义务的行使，因此，人民法院对于公告送达的运用应当慎重。

只有在受送达人下落不明或者适用直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等送达方式完全不能送达的情况下，才能适用公告送达。

由于优程远航公司住所地与一审法院相距较远，故一审法院采用邮寄送达方式向其寄送相关诉讼文书具有合理性，但在上述邮寄送达过程中，本院注意到以下事实：1.一审法院在向优程远航公司寄送起诉状副本、证据材料、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，并未填写联系电话，该邮件后以“无电话、收件人不在指定地址、逾期退回”为由退回。

本案并不存在受送达人下落不明的情况。

在邮件被退回后，一审法院既未尝试再次邮寄，亦未尝试通过其他方式送达，即在询问海一舟公司是否补充提交优程远航公司联系方式后，径行采用公告送达方式进行送达。

2.从海一舟公司提交的优程远航公司侵权证据可见，被诉侵权产品由优程远航公司从北京房山区良乡镇天骄俊园1号库寄出，当中清晰注明优程远航公司电话为010-813×****。

故优程远航公司的其他地址与电话在本案公证书与产品实物上均有明确记载。

本案证据早已明确指示了优程远航公司的其他联系地址与电话。

即使一审法院在开庭前并未留意到证据上的前述信息，其在开庭审理中亦应留意到该信息，进而对送达程序问题予以弥补，但一审法院却无视该信息。

3.被诉侵权产品包裹中记载的卖家地址与优程远航公司再审审查中主张的主要经营地址基本一致，且未有证据证明优程远航公司存在恶意规避诉讼情形。

综上，一审法院在本案诉讼文书的送达过程中，难谓已穷尽常规送达方式即径行在法院公告栏张贴相关文书予以公告送达，违反法定程序，优程远航公司确实难以知悉本案诉讼发生，从而无法针对海一舟公司的起诉理由行使抗辩与辩论的权利。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，人民法院应当再审。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第三项规定，原审开庭过程中违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。

根据上述规定，优程远航公司的再审申请已符合人民法院再审的条件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令广州知识产权法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。