安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终894号上诉人（一审被告）：安徽喜多多食品有限公司，住所地安徽省太和县城关镇工业园。

法定代表人：凡翠勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武峰，安徽惠君律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道**。

法定代表人：卢小青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许佳欣，安徽盾元律师事务所律师。

一审被告：山东德泰医疗器械有限公司，住，住所地山东省滨州市惠民县李庄镇恒迈路东首路北/div>法定代表人：刘健，该公司执行董事。

上诉人安徽喜多多食品有限公司（以下简称喜多多食品公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、一审被告山东德泰医疗器械有限公司（以下简称德泰医疗器械公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初617号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

喜多多食品公司的委托诉讼代理人武峰到庭参加诉讼；

江中药业公司、德泰医疗器械公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

喜多多食品公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，驳回江中药业公司对喜多多食品公司的诉讼请求，一审判决判令喜多多食品公司负担的一审诉讼费及二审诉讼费由江中药业公司负担。

事实和理由：喜多多食品公司从未生产销售过使用与江中药业公司第4074506号“江中”注册商标相同或近似标识的“钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”商品及其他该类商品，也未授权其他公司和个人生产销售该类商品。

一审判决认定喜多多食品公司生产销售侵犯江中药业公司第4074506号注册商标专用权的商品，认定事实错误。

江中药业公司提交的从德泰医疗器械公司处购买的“江中生物天然维生素C凝胶软糖”包装标签上，确实标注有喜多多食品公司名称、地、地址和生产许可证编号系他人冒用喜多多食品公司名称和地址的行为。

为此，喜多多食品公司已向太和县市场监督管理局实名举报他人侵犯其权利的违法行为，该局正在依法查处。

从被控侵权商品上可以看出，同为2018年8月生产的商品，却标注两个生产许可证编号QS341213010022和SC11334122206272。

喜多多食品公司早在2017年8月就经主管部门批准生产许可证编号改为SC11334122206272；

同时，标签上标注的电话400××******并非喜多多食品公司所用。

根据德泰医疗器械公司的辩称，该商品系从安徽大全保健品有限公司（以下简称大全保健品公司）购买，与喜多多食品公司无关。

喜多多食品公司一审已提交情况说明否认被控侵权商品是其生产，但一审法院要求喜多多食品公司提供更进一步的合理解释，显然违反民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，因为他人冒充喜多多食品公司的地址和名称等，喜多多食品公司如何自证清白。

故没有证据证明涉案被控侵权商标系喜多多食品公司所有或使用，一审判决根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，认定喜多多食品公司为涉案被控侵权商品的“生产者”错误。

江中药业公司书面辩称，一、案涉被控侵权商品“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”标注的生产厂家为喜多多食品公司，生产许可证号SC11334122206272为喜多多食品公司使用，喜多多食品公司亦称其于2017年8月就开始使用该生产许可证号。

涉案被控侵权商品生产日期为2018年8月，故一审判决在喜多多食品公司没有提供任何证据证明被控侵权商品不是其所生产的情况下，认定该商品为其生产理由充分。

同时，根据江中药业公司提交的“企查查”上查询的喜多多食品公司信息，喜多多食品公司于2018年8月同时使用了3个生产许可证编号QS241213010022、QS341213010023、SC11334122206272。

二、根据喜多多食品公司提交的太和县市场监督管理局《消费者投诉举报受理告知书》的内容，该告知书受理的是喜多多食品公司投诉太和县百康江中生物科技有限公司（以下简称百康江中公司）涉嫌套用喜多多食品公司厂名、厂址和生产许可证编号的行为，且侵权商品为“江中生物天然维生素C凝胶软糖”。

百康江中公司并非本案当事人，“江中生物天然维生素C凝胶软糖”也非本案被控侵权商品，喜多多食品公司向市场监督管理部门的举报与本案不存在任何关联。

本案一审判决没有认定大全保健品公司销售被控侵权商品，也没有认定百康江中公司是被控侵权商品的总经销商。

本案喜多多食品公司的举报明显是为了上诉所准备的证据，其举报案外人套用其企业信息，但没有提供任何证据予以证实。

假设喜多多食品公司以后找到足够的证据证明他人套用其信息导致其合法权利被侵害，其仍有救济途径，可以向人民法院起诉主张其受到的经济损失。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔金额适当。

请求驳回上诉，维持原判。

江中药业公司向一审法院起诉请求：一、喜多多食品公司立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4074506号商标专用权的“钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”商品；

二、德泰医疗器械公司立即停止销售侵犯江中药业公司第4074506号商标专用权的“钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”商品；

三、喜多多食品公司和德泰医疗器械公司赔偿江中药业公司经济损失15万元（包含维权合理费用）。

一审法院认定事实：第4074506号“江中”注册商标的注册人为江中药业公司，该商标核定使用商品为第30类：咖啡、可可制品、茶、糖、糖果等，注册有效期自2006年9月7日至2016年9月6日，经续展有效期至2026年9月6日。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字（2006）第30号批复，认定江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

2016年7月1日，通过签订商标使用许可合同，江中药业公司将第4074506号商标以普通许可方式许可江西江中安可科技有限公司使用。

江中药业公司提交的一组荣誉证书和广告合同等证明其获得的一系列荣誉及其对涉案商标的使用情况和广告投入。

2018年11月24日，江中药业公司向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

该公证处出具的（2018）厦鹭证内字第54180号公证书附照片打印件16页含31张照片、证据文件中的PNG文件打印页13页、光盘1张，并分两部分记载公证过程如下：第一，线下物品保全部分。

2018年11月26日，天天快递工作人员将一投递单编号为66937763096的包裹投递至公证处指定地址，公证处工作人员代收该包裹。

经公证员陈浩及王智霖现场检查包裹外观无破损、拆封痕迹。

江中药业公司的委托代理人方慧娟经公证处通知于当日来到公证处，在陈浩及王智霖现场监督下，查看上述包裹的外包装及投递单，确认该包裹系其网络购买所得，方慧娟现场拆开包裹并查看其中物品。

之后，公证处工作人员重新包装该包裹并使用公证处封条及证物封存专用胶带进行密封，密封后证物交由方慧娟保管。

上述过程由王智霖使用公证处数码相机现场拍照。

第二，线上保全部分。

江中药业公司于2018年11月29日通过公证处“公证云”平台提交其保全所得证据文件（申办号181129171207506）。

公证员陈浩及王智霖于2018年11月30日登录公证处“公证云”后台，调取方慧娟提供的证据文件及相关数据文件，“公证云”后台对调取的证据文件进行了校验，确认调取的证据文件自生成之时起未被修改，包括“订单详情.jpg”、“水果味软糖钙铁锌硒维生素江中水果味凝胶软糖淀粉型水果口味凝胶糖果糖阿里巴巴.jpg”、“山东德泰医疗器械有限公司联系人：刘健联系电话：86-0543-5831768移动电话：.jpg”等。

公证员陈浩及王智霖查看、下载上述证据文件至本地电脑，打印其中的PNG文件并将上述“公证云”平台保全所得的电子数据文件刻盘保存。

江中药业公司于2018年12月10日向福建省厦门市鹭江公证处支付公证费700元。

经当庭查看（2018）厦鹭证内字第54180号公证书的公证封存实物，封存完好。

江中药业公司当庭拆封取出10瓶被控侵权软糖，瓶身印有“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”及“生产厂家：安徽喜多多食品有限公司地址：安徽省阜阳市太和县城关镇工业园生产许可证号SC11334122206272”等字样。

江中药业公司认为，被控侵权标识为“江中生物”，其中“江中”二字与涉案商标构成相似。

德泰公司认为被控侵权产品包装上印制的“江中生物”与涉案“江中”商标不相同也不相似，比较容易区分，不构成侵权。

喜多多食品公司未发表比对意见。

一审法院另查明，喜多多食品公司系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本460万元，成立日期2003年8月6日，住，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园营范围糖果生产销售，中国QS查询网查询结果显示其生产许可证号为SC11334122206272。

德泰医疗器械公司系自然人独资的有限责任公司，注册资本300万元，成立日期2017年6月28日，住，住所地山东省滨州市惠民县李庄镇恒迈路东首路北营范围保健食品、预包装食品及散装食品等。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

江中药业公司是涉案第4074506号“江中”注册商标的注册人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

第4074506号“江中”商标核定使用的商品范围含糖、糖果等，被控侵权产品系软糖，与涉案商标核定使用的商品属于同一种商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权产品包装上印有“江中生物”字样，施以相关公众的一般注意力，消费者会更多地注意“江中”二字，而忽略“生物”二字且“生物”一词属于公共词汇，客观上显著性、识别性不强，再考虑“江中”商标在一般消费者心目中的认知度较高，“江中生物”标识与涉案商标的不同不足以产生实质性差异，容易造成相关公众对产品的来源产生混淆和误认，故应认定被控侵权产品在同一种商品上使用了与涉案商标近似的商标，侵害了江中药业公司涉案商标权。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被控侵权产品的包装标注生产厂家为喜多多食品公司，包装上标注的厂址与其注册地址一致，包装上标注的生产许可证号亦为其使用。

喜多多食品公司虽否认被控侵权产品是其生产，但其不能对被控侵权产品包装上标注的企业名称、地址、生产许可证号等信息做出合理解释，应当认定喜多多食品公司系被控侵权产品的生产者。

喜多多食品公司未经江中药业公司的许可，生产、销售了侵害涉案商标权的钙铁锌硒+维生素凝胶软糖，应当立即停止生产、销售被控侵权产品的行为并承担赔偿责任。

德泰医疗器械公司未经江中药业公司的许可，销售了侵害涉案商标权的钙铁锌硒+维生素凝胶软糖，其所举证据不能证明被控侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被控侵权产品的行为构成对江中药业公司涉案商标权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因江中药业公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者喜多多食品公司、德泰医疗器械公司因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，考虑到被控侵权产品属于儿童食品，其质量关乎少年儿童的健康成长乃至生命安全，并综合涉案商标的知名度、喜多多食品公司、德泰医疗器械公司的经营规模、地、地理位置权情节、维权合理支出等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定喜多多食品公司赔偿经济损失及合理支出合计70000元，德泰医疗器械公司赔偿经济损失及合理支出合计15000元。

综上，江中药业公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、喜多多食品公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害江中药业公司第4074506号“江中”注册商标专用权的产品；

二、德泰医疗器械公司于判决生效之日起立即停止销售侵害江中药业公司第4074506号“江中”注册商标专用权的产品；

三、喜多多食品公司于判决生效之日起十日内赔偿江中药业公司经济损失及维权合理支出合计70000元；

四、德泰医疗器械公司于判决生效之日起十日内赔偿江中药业公司经济损失及维权合理支出合计15000元；

五、驳回江中药业公司其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由江中药业公司负担300元，喜多多食品公司负担2000元,德泰医疗器械公司负担1000元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

喜多多食品公司提交如下新证据：证据一、2019年7月17日喜多多食品公司的举报信、2019年7月18日太和县市场监督管理局的《消费者投诉举报受理告知书》（太市监受〔2019〕第4号）、2019年8月1日太和县市场监督管理局的《处理投诉举报情况的回函》，证明喜多多食品公司实名举报百康江中公司和大全保健品公司要求主管部门对其侵权行为依法查处。

证据二、2019年8月31日喜多多食品公司的举报信、2019年9月2日太和县市场监督管理局的《消费者投诉举报受理告知书》（太市监受〔2019〕第5号），证明太和县市场监管局没有查清侵权行为且漏查大全保健品公司，喜多多食品公司要求再次查处。

证据三、签发日期为2017年8月25日编号为SC11334122206272的食品生产许可证一份，证明喜多多食品公司于2017年8月25日即开始使用新的食品生产许可证。

证据四、国家企业信息信用公示系统查询的百康江中公司信息，证明百康江中公司的监事与大全保健品公司的法定代表人为同一人。

证据五、2019年9月2日太和县市场监督管理局出具的《情况说明》，证明监管部门在日常监督检查中没有发现喜多多食品公司生产销售过被控侵权商品，也就是说喜多多食品公司并未生产过此类商品。

江中药业公司书面质证称，证据一2019年7月17日的举报信，是喜多多食品公司为提起上诉而事后自行制造的证据，对其真实性、合法性和关联性不予确认。

该证据称“江中生物钙铁锌硒＋维生素凝胶软糖”是由大全保健品公司销售、百康江中公司总经销，明显与事实不符；

上述两家企业均是案外人，且其经销的商品也不是本案的被控侵权商品，与本案不存在关联性。

2019年7月18日《消费者举报投诉受理告知书》的真实性、合法性请法院核实，对其关联性不予确认：告知书内容显示喜多多食品公司投诉案外人百康江中公司经销涉嫌套用该企业厂名、厂址和生产许可证编号的侵权商品“江中生物天然维生素C凝胶软糖”，被举报人及侵权商品与本案不存在关联。

证据三食品生产许可证的真实性、合法性和关联性予以确认，证明被控侵权商品载明的生产许可证编号与该许可证编号一致，该商品是由喜多多食品公司所生产。

对喜多多食品公司提交的上述其他证据，江中药业公司未发表质证意见。

江中药业公司提交如下证据：“企查查”上查询的喜多多食品公司的相关信息，显示喜多多食品公司有QS341213010022、QS341213010023两个糖果制品食品生产许可证号，有效期分别为2015年8月17日至2018年8月14日、2015年8月18日至2018年8月15日。

证明喜多多食品公司在涉案被控侵权商品的生产时间2018年8月1日时拥有多个生产许可证号。

喜多多食品公司质证认为，依据2015年10月1日施行的《食品生产许可证管理办法》，食品生产企业实行一企一证原则，食品生产许可证编号首字母由SC组成，每5年换证一次。

喜多多食品公司自2017年8月开始使用新许可证号，原许可证号QS341213010022不再使用。

江中药业公司称根据“企查查”上查询的信息，喜多多食品公司有两个许可证号，该主张违反了前述办法的规定。

且喜多多食品公司在“企查查”上查询该公司信息，并未查到该公司有QS341213010023生产许可证号的记载。

喜多多食品公司并提交了“企查查”上该公司的查询信息（证据六），该查询信息中无江中药业公司提交的该公司查询信息中的食品生产许可证的记载内容。

本院经查询国家企业信用信息系统中公示的喜多多食品公司信息，在“行政许可信息”栏中记载有与江中药业公司提交的“企查查”信息中相同的生产许可证信息。

对该查询信息喜多多食品公司称，该公司派人至太和县市场监督管理局查询原因，该局具办人员解释说可能是网上录入错误，现实中不会在两天时间批准该公司两个许可证号。

喜多多食品公司并提供交了太和县市场监督管理局于2019年10月15日出具的《情况说明》一份（证据七），称喜多多食品公司产品糖果制品（糖果）生产许可证编号QS341213010022，2012年8月20日、2015年8月两次到期换发，有效期至2018年8月14日；

按照食品生产许可改革要求，2017年8月，该公司又换发了编号为SC11334122206272的生产许可证，有效期至2022年8月24日。

对于喜多多食品公司提供的证据，本院经审查认为，证据一、证据二中举报信及市场监管部门的受理通知书及回函，其形式上的真实性予以认定；

但本案中江中药业公司指控及一审判决认定的侵权商品为“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”，并非百康江中公司总经销的“江中生物天然维生素C凝胶软糖”商品，喜多多食品公司举报的侵权商品为“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”，而市场监管部门受理的侵权商品为“江中生物天然维生素C凝胶软糖”，不能体现与本案的关联性；

且该两组证据亦不能证明喜多多食品公司未生产涉案被控侵权商品“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”。

证据三喜多多食品公司的“SC”生产许可证，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以认定。

证据四系百康江中公司在国家企业信用信息公示系统的公示信息，其真实性本院予以认定。

证据五太和县市场监督管理局出具的《情况说明》，其上虽加盖该局公章，但无经办人及法定代表人签名，不符合单位证明的形式要件，本院不予采纳。

证据六喜多多食品公司在“企查查”上的查询信息，其形式上的真实性予以认定，但其内容与江中药业公司提交的喜多多食品公司在“企查查”上的查询信息及该公司在国家企业信用信息公示系统公示的信息不符，对其内容的真实性本院不予认定；

且其所涉两个“QS”生产许可证号与涉案被控侵权商品无关，亦与本案无关联性。

证据七太和县市场监督管理局出具的《情况说明》，其上虽加盖该局公章，但无经办人及法定代表人签名，不符合单位证明的形式要件，本院不予采纳。

对于江中药业公司提交的喜多多食品公司在“企查查”上的查询信息，本院经审查认为，该查询信息与喜多多食品公司在国家企业信用信息公示系统公示的信息相符，其形式及内容的真实性本院予以认定；

因其所涉两个“QS”生产许可证号与涉案被控侵权商品无关，故与本案无关联性。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，涉案被控侵权商品“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”标签上标注的总经销商为江中生物科技（香港）有限公司，销售电话为400××××****，瓶盖上喷注的生产日期为2018年8月1日。

江中药业公司公证购买的商品中除前述“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”商品外，还有一款“江中生物天然维生素C凝胶软糖”商品，该商品标签上标注的总经销商为百康江中公司，生产厂家为喜多多食品公司，生产许可证号为QS341213010022，销售电话为4008581158，瓶盖上喷注的生产日期为2018年8月1日。

本案中江中药业公司未将该款商品作为指控喜多多食品公司及德泰医疗器械公司侵权的侵权商品。

本院认为，本案争议焦点为：涉案被控侵权商品“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”是否系喜多多食品公司生产。

涉案被控侵权商品“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”系江中药业公司通过公证方式从网上购买，其标签上标注的生产厂家、地、地址与喜多多食品公司相符产许可证号亦为喜多多食品公司所有。

喜多多食品公司否认商品标签上标注的销售电话400××******为其所使用，但并未提供证据证明该电话号码非该公司使用或与该公司无关联。

二审中喜多多食品公司虽向市场监管部门举报他人冒用该企业名称、地、地址等生产相关侵权商品其提供的举报材料及市场监管部门的处理材料尚不能证明涉案被控侵权商品系他人冒用其名义生产。

根据本案的证据及民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，对于一审判决关于涉案被控侵权商品系喜多多食品公司生产的认定，本院予以支持。

喜多多食品公司关于其不是涉案被控侵权商品生产者的上诉主张，本院不予支持。

喜多多食品公司未经许可，生产侵犯江中药业公司涉案注册商标专用权的“江中生物钙铁锌硒+维生素凝胶软糖”商品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审判决判令喜多多食品公司停止侵犯涉案注册商标专用权的行为、赔偿江中药业公司损失70000元，本院予以维持。

综上，喜多多食品公司的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由安徽喜多多食品有限公司负担。

本判决为终审判决。