湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民辖终870号上诉人（原审被告）：广东巨原新材料有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道华盛路华盛商业大厦9088。

法定代表人：原明震，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：湖南省富民乐建材运营发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万芙路与迎新路交汇处汇景豪庭******。

法定代表人：宋正国，该公司总经理。

原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**iv>法定代表人：梁志祥，该公司经理。

上诉人广东巨原新材料有限公司因与被上诉人湖南省富民乐建材运营发展有限公司、原审被告北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷管辖权异议一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初209号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

广东巨原新材料有限公司上诉称,本案作为侵害商标权纠纷，应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

”本案的被告之一广东巨原新材料有限公司的住所地在深圳市，请求依法撤销长沙市中级人民法院(2019)湘01民初209号民事裁定，并将本案依法移送至深圳市中级人民法院审理。

本院经审查认为，被上诉人湖南省富民乐建材运营发展有限公司诉称，其系涉案第25509032号商标“近卫军”的所有权人，“近卫军”是国内卫浴间回填材料行业的知名品牌，其产品在全国范围内进行广泛销售。

上诉人广东巨原新材料有限公司未经被上诉人许可以“近卫军”商标作为关键词向原审被告北京百度网讯科技有限公司购买了竞价排名的推广服务，相关消费者在百度搜索上输入“近卫军”进行搜索时，占据搜索结果首位的是“近卫军—无死角—效率高”等内容，点开该链接后直接指向上诉人广东巨原新材料有限公司经营的www.weitianboshi.com网站，在该网站上有对上诉人广东巨原新材料有限公司生产的水泥自发泡添加剂产品的广告宣传。

被上诉人认为，上诉人的行为一方面容易误导消费者认为上诉人经营的产品与被上诉人的“近卫军”品牌具有某种特定关联，降低了被上诉人注册商标的识别功能，侵害了被上诉人依法享有的商标权利；

另一方面上诉人与被上诉人的生产经营和业务领域范围都与建筑材料有关，客户也存在交叉重叠，是同行业的竞争者，构成不正当竞争侵权，原审被告北京百度网讯科技有限公司与上诉人构成共同侵权。

请求人民法院依照《侵权责任法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》等法律规定依法公正判决，故原审法院将本案案由定为侵害商标权纠纷不准确，应纠正为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。

被上诉人作为“近卫军”商标的合法使用权人，依法享有在网络上传播和使用该商标的权利。

上诉人的被诉侵权行为是通过百度搜索竞价排名推广服务实施的，其传播途径依托移动通信网或计算机互联网等信息网络，该推广行为属于信息网络行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章（不正当竞争行为）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

上诉人通过百度搜索竞价排名推广服务，引导普通消费者通过点击“近卫军—无死角—效率高”标题进入上诉人的链接网址浏览相关产品信息，容易误认为上诉人的产品与被上诉人的“近卫军”品牌具有某种特定关联，可能导致接触该宣传、推广行为的不特定公众对被上诉人拥有“近卫军”商标的合法性造成不同认知，如该网络行为给被上诉人造成损害，依法可认定为网络侵权行为。

由于被上诉人在一审起诉时同时主张上诉人的行为属于不正当竞争，故本案亦可根据不正当竞争来确定管辖，故本院对上诉人主张的本案须按《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定确定管辖的上诉意见，不予支持。

综上，本案可依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地”之规定确定管辖，即被上诉人湖南省富民乐建材运营发展有限公司住所地人民法院对本案具有管辖权。

根据《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》第二条的规定：“对于本通知第一项标准以下的第一审知识产权民事案件，除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外,均由中级人民法院管辖”，被上诉人的住所地在湖南省长沙市雨花区，其住所地的基层人民法院并非最高人民法院指定的具有第一审知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，故本案应由长沙市中级人民法院管辖。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审裁定应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。