浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终765号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘娜，女，1990年8月8日出生于江西省广丰县，汉族，专科文化，农民，住广丰县。
因本案于2018年11月15日被温岭市公安局取保候审，于2019年6月14日被温岭市人民法院决定逮捕。
现羁押于温岭市看守所。
辩护人李会国，浙江元骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丘富奇，男，2000年2月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。
因本案于2018年11月10日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
现羁押于温岭市看守所。
原审被告人朱彬文（曾用名朱岸），男，1983年3月27日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。
因本案于2018年10月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。
现羁押于温岭市看守所。
辩护人刘文兵，浙江凯旺律师事务所律师。
原审被告人卢凤花，女，1966年12月11日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。
因本案于2018年10月30日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
现羁押于温岭市看守所。
原审被告人陈希达，男，1982年6月24日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，农民，住普定县。
因本案于2018年11月10日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。
现羁押于温岭市看守所。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人朱彬文、陈希达、丘富奇犯假冒注册商标罪，原审被告人卢凤花、潘娜犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月22日作出（2019）浙1081刑初738号刑事判决。
宣判后，原审被告人潘娜、丘富奇不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
台州市人民检察院指派检察员项君华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）潘娜及其辩护人李会国、上诉人（原审被告人）丘富奇、原审被告人朱彬文及其辩护人刘文兵到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定：1、从2016年起，被告人朱彬文伪造周某的居民身份证件，在广东省广州市白云区等地，购买制作假酒所需要的基酒、瓶、商标、包装等物，制作假贵州茅台酒和五粮液酒，并使用庄某、周某等人的身份进行销售。
2016年4月至2018年10月期间，被告人朱彬文通过物流将假冒的贵州茅台酒、五粮液酒销售给肖某，销售金额90余万元；
通过德邦物流等将假冒的贵州茅台酒、五粮液销售给秦某，销售金额9万余元；
销售给被告人潘娜假冒贵州茅台酒并按其指示将这些冒牌白酒通过广利物流发货至被告人卢凤花处，销售金额9万余元；
通过德邦物流将4箱假冒的贵州茅台酒销售给蒋某，销售金额7500元；
通过德邦物流将2箱假冒的贵州茅台酒销售给江某，销售金额4000元。
2018年10月25日，温岭市公安局在被告人朱彬文仓库内查获：12生肖茅台酒6瓶，水井坊6瓶、五粮液25瓶、洋河酒5箱、普通飞天茅台酒1瓶及大量假冒的贵州茅台酒、五粮液的商标、包装等。
经相关公司鉴定，上述被查获的各类酒、商标、包装等均为假冒的产品。
2、2018年3月至11月期间，被告人陈希达伙同丘富奇，由陈希达联系客户，丘富奇制作假冒的贵州茅台酒进行销售。
被告人陈希达、丘富奇将假冒的贵州茅台酒销售给被告人潘娜并按其要求发货至被告人卢凤花处，销售金额6万余元；
被告人陈希达和丘富奇直接销售给卢凤花60箱（包括以下被扣押的20箱冒牌白酒）假冒的贵州茅台酒，销售金额10万余元。
经鉴定，2018年11月从丘富奇处扣押1箱贵州茅台酒，从托运站扣押的陈希达、丘富奇发货给卢凤花的20箱贵州茅台酒均为假冒注册商标的产品。
3、2016年至2018年期间，被告人潘娜分别从被告人朱彬文、陈希达处购买假冒的贵州茅台酒，并要求朱彬文、陈希达将这些冒牌白酒通过物流发货至被告人卢凤花处，销售金额20余万元。
4、2016年10月至2018年10月期间，被告人卢凤花在温岭市向被告人潘娜、陈希达等购买假冒的贵州茅台酒后，多数以4800元一箱的价格销售给赵某1、李某、赵某2等人，销售金额达50余万元。
经鉴定，2018年10月29日从被告人卢凤花处扣押的54瓶贵州茅台酒均为假冒注册商标的产品。
被告人朱彬文于2018年10月25日14时30分许在广州市白云区被温岭市公安局城西派出所民警抓获。
被告人卢凤花于2018年10月29日上午11时许在温岭市被温岭市公安局城西派出所民警抓获。
被告人潘娜于2018年11月15日10时30分许在江西省南昌市红谷滩新区被温岭市公安局城西派出所民警抓获。
被告人陈希达于2018年11月9日21时30分许在贵州省贵阳市南明区君找醉酒业门店被温岭市公安局城西派出所民警抓获。
被告人丘富奇于2018年11月9日21时许在贵州省贵阳市南明区被温岭市公安局城西派出所民警抓获。
被告人潘娜、陈希达、丘富奇到案后，均如实供述其涉案事实；
被告人卢凤花到案后，如实供述其主要涉案事实。
朱彬文、卢凤花、潘娜、陈希达、丘富奇的违法所得分别为9万余元、20万元、5万余元、2万余元、2万余元。
被告人卢凤花、潘娜通过亲属分别退交了违法所得20万元、5万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人朱彬文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。
二、被告人卢凤花犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十五万元。
三、被告人潘娜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元。
四、被告人陈希达犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
五、被告人丘富奇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。
六、追缴被告人朱彬文的违法所得人民币9万元、被告人陈希达的违法所得人民币2万元、被告人丘富奇的违法所得人民币2万元，与被告人卢凤花、潘娜分别退交的违法所得人民币20万元、人民币5万元，一并上交国库。
七、被告人朱彬文、卢凤花、陈希达、丘富奇等已被扣押的假居民身份证和假冒注册商标的酒以及用于制作冒牌酒的商标、包装、散装白酒等物品，予以没收，与本案其他被扣押物由扣押机关温岭市公安局依法处理。
上诉人（原审被告人）潘娜上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人潘娜犯罪情节较轻，社会危害性较小；
所犯罪行不重，主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改、退赃表现，并不致再危害社会。
本案对上诉人潘娜宣告缓刑，有利于家庭稳定及三个小孩的健康成长，对其所居住的社区（村）不会造成重大不良影响。
综上，原审法院量刑不当，请求撤销原审法院对上诉人的量刑部分的判决，依法改判，对上诉人适用缓刑。
上诉人（原审被告人）丘富奇上诉认为，其本人系初犯，年龄偏小文化程度不高，对法律法规认识不清，且家里经济困难，一审判决量刑畸重、罚金偏高。
原审被告人朱彬文在庭审中辩称及其辩护人刘文兵认为，对一审判决的量刑没有意见，但在罚金方面不合理。
酒类批发利润只有10%左右。
同案被告人违法所得20万左右，罚金不到违法所得2倍。
而原审被告人朱彬文违法所得是9万元，罚金却是违法所得9倍，两者罚金相差较大。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。
审判程序合法。
建议二审法院对原审被告人朱彬文、上诉人（原审被告人）丘富奇驳回上诉，维持原判。
对上诉人（原审被告人）潘娜量刑部分，建议维持原判，对于其是否适用缓刑，由二审法院考虑上诉人潘娜的犯罪情节、悔罪表现等综合判断，依法予以判决。
经二审审理查明，原判认定原审被告人朱彬文、陈希达、上诉人（原审被告人）丘富奇犯假冒注册商标罪和原审被告人卢凤花、上诉人（原审被告人）潘娜犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有各被告人的供述与辩解，证人袁某、梁某、肖某、秦某、江某、蒋某、杨某、赵某1、李某、赵某2等的证言，身份信息，前科情况说明，身份证照片，银行卡照片，商标注册证，鉴定意见通知书，微信聊天记录，短信聊天记录，微信转账等截图，微信转账记录，支付宝转账记录，物流货运单，托运单查询打印件，银行账单，居民身份证鉴别书，鉴定证明书，接受证据清单，产品鉴定表，扣押笔录，搜查笔录，辨认笔录，物证检验记录，微信转账记录光盘以及抓获经过证明等证据证实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人朱彬文、陈希达、上诉人（原审被告人）丘富奇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，其中朱彬文属情节特别严重；
陈希达、丘富奇属情节严重，且系共同犯罪。
原审被告人卢凤花、上诉人（原审被告人）潘娜销售明知是假冒注册商标的商品，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中卢凤花销售金额数额巨大；
潘娜销售金额数额较大。
卢凤花、潘娜、陈希达、丘富奇有坦白情节，依法均予以从轻处罚。
朱彬文一审时自愿认罪，卢凤花、潘娜有积极退赃的表现，酌情予以从轻处罚。
原判根据上诉人潘娜、丘富奇的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪态度和积极退赃表现等情节，已分别予以了从轻处罚，量刑适当，故潘娜及其辩护人关于请求适用缓刑及丘富奇关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
朱彬文非法经营数额达109余万元，原判已根据朱彬文犯罪的事实、性质、社会危害程度、认罪态度等情节，对其判处罚金适当，故朱彬文及其辩护人关于请求减少罚金的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判定罪和适用法律正确。
审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。