辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8383号上诉人（原审被告）：合肥吉达健食品有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥西县花岗镇陈岗村胡小郢。

法定代表人：吴君平，总经理。

上诉人（原审被告）：安徽鼎真食品有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县花岗镇陈岗村胡小郢。

法定代表人：吴君平，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：徐新，辽宁同人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县工业园。

法定代表人：包庆福，总经理。

委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵文丽，辽宁慧之林律师事务所律师。

原审被告：大连市甘井子区泉水街道十方商店，经营场所辽宁省大连市甘井子区泉水****4-1-2。

经营者：刘学静，女，1971年3月26日生，汉族，住辽宁省普兰店市。

上诉人合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司因与被上诉人安庆市高平老奶奶食品有限责任公司、原审被告大连市甘井子区泉水街道十方商店侵害商标权纠纷一案，不符大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3085号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

二上诉人的法定代表人吴君平及委托诉讼代理人徐新、被上诉人的委托诉讼代理人邵文丽、原审被告的经营者刘学静到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

二上诉人上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回安庆市高平老奶奶食品有限责任公司的诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人2016年1月12日前使用老奶奶商标的行为合法。

上诉人于2012年2月15日申请注册“鼎真图形+老奶奶laonainai”商标,初审公告日期2014年12月27日,注册公告日期2015年4月7日,商标注册号为第10491140号。

专用权期限自2015年3月28日至2025年3月27日，核定使用商品类别为第29类:水果蜜饯;精制坚果仁;加工过的花生;加工过的葵花籽;加工过的种子;开花豆;熟制豆、熟芝麻(截止);2016年1月12日,商标评审委员会委裁决该商标核定使用商品类别中的“精制坚果仁;加工过的花生;加工过的葵花籽;加工过的种子;开花豆;熟制豆、熟芝麻”无效。

被诉侵权商品包装的生产日期是2014年9月9日和9月19日,被上诉人委托公证处取证的日期是2015年4月3日,上述日期均在商标申请和注册公告有效期限内;在商标使用时,上诉人也严格按照其申请注册的标识使用且标注了TM标志,而非R标志，因此,至使用类别无效宣告前上诉人使用商标的行为合法。

2.原审被告销售的案涉商品来源存疑。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条:“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”上诉人的商品在辽宁区域无代理商,在原审被告何时、何处、进货数量等事实均未查明的情况下,将被上诉人代理人购买的一袋商品作为侵权证据使用,其证据来源存疑。

而且在第一次庭审过程中,被上诉人提供的公证材料打开后的产品无生产日期,属于假冒伪劣产品。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。

上诉人在商标注册公告前使用被上诉人的商标属于侵权行为，上诉人虽然在2012年2月5日申请商标注册，但并不代表已经通过审查，如果如上诉人所述在通过公告前就可以注册TM并使用该商标，相当于上诉人用合法的方式侵犯他人商标，而是否侵权与是否加注TM无关，本案中上诉人在2014年9月就开始使用案涉的注册商标，明显是侵犯了被上诉人的商标专用权，虽然上诉人在2015年4月7日注册公告，但在2016年已经被宣布部分商标无效，其商标被宣布无效的部分应视为自始不存在，因上诉人恶意注册他人商标，上诉人也在侵权产品的外包装上与被上诉人极其相似，造成了与上诉人的商品造成混淆，使购买者误认为该商品，由此可见，上诉人是恶意注册商标和使用，在被上诉人提供的公证书中明确记载了侵权产品的过程，并且在案涉侵权产品上标注有上诉人的名称，完全可以证明上诉人生产、销售了案涉侵权产品，案涉侵权产品是否是假冒商品应由上诉人出具证明予以证明。

综上所述，上诉人使用被上诉人的商品属于侵犯商标权的行为，请二审法院驳回上诉，维持原判。

一审中，上诉人一直没有提供商标证原件仅是扫描件，因此对上诉人当庭拟提供的原件我们一直未予质证。

原审被告辩称，同意一审判决。

不清楚案涉侵权产品是否是在我方购买。

一审法院审理查明：2000年11月7日,安庆市高平炒货加工厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1470377号“老奶奶laonainai”商标,核定使用商品类别为第29类,核定使用商品包括加工过的花生、加工过的瓜子等注册有效期限经续展至2020年11月6日2001年9月7日,国家工商行政管理局商标局核准变更第1470377号注册商标的商标注册人名义为安庆市高平老奶奶食品有限责任公司,即原告。

2011年2月28日,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7249234号“老奶奶”商标,核定使用商品类别为第29类,核定使用商品包括加工过的花生、加工过的瓜子等,注册有效期限至2021年2月27日。

合肥吉达健食品有限责任公司成立于2011年12月2日,住所地位于安徽省合肥市肥西县花岗镇陈岗村胡小郢,经营范围包括炒货食品及坚果制品(烘炒类、油炸类)生产、销售。

安徽鼎真食品有限公司成立于2008年4月28日,原企业名称为安徽天行健食品有限公司,2015年2月4日变更为现企业名称,住所地同合肥吉达健食品有限责任公司,经营范围包括预包装食品、散装食品销售。

大连市甘井子区泉水街道十方商店成立于2014年4月28日,经,经营场所位于大连市甘井子区营范围包含预包装食品等。

大连市中山区公证处(2015)大中证经字第839号公证书证明,2015年4月3日,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司委托的代理人在大连市中山区公证处公证人员的监督下,来到大连市甘井子区(牌匾名称:十方商店),公证购买带有“老奶奶1aonainai”字样的花生米一袋。

其中,“老奶奶laonainai”字样下面以红色心型图案衬底,其外以黄色描边,右上有“TM”标识;“老奶奶”字样上部有“鼎真”标识及“吴太老奶奶”字样。

包装袋正面下部载明“安徽天行健食品有限公司”,背面印有“出品商:合肥吉达健食品有限责任公司、授权方:安徽天行健食品有限公司”字样。

大连市中山区公证处(2015)大中证经字第184、76、181、474、457、80、466、168、914、894号公证书证明,2015年2月3日至2015年4月21日期间,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司委托的代理人在大连市中山区公证处公证人员的监督下在大连市多家超市公证购买带有“老奶奶laonainai”字样、下面以红色心型图案衬底,右上有“TM”标识、上部有“鼎真”标识及“吴太老奶奶”字样的花生米多袋。

上述花生米包装袋上均标注“出品商:合肥吉达健食品有限责任公司、授权方:安徽天行健食品有限公司”,其中部分包装袋上标注的生产日期分别为2014年9月9日、2014年9月19日。

另查,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司就本案支付律师费50000元。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司未授权许可合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司使用第1470377号、第7249234号注册商标。

庭审中,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司提供了第10491140号商标注册证的扫描件,以证明其在案涉商品上使用“老奶奶laonainai”标识是对该注册商标的合理使用行为,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司对该份证据真实性不予认可。

在一审法院指定的期限内,直至本判决作出之前,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司仍未能提供上述证据的原件。

又查,经一审法院在中国商标网查询,第10491140号注册商标的申请日期为2012年2月15日,初审公告日期2014年12月27日,注册公告日期2015年4月7日，专用权期限自2015年3月28日至2025年3月27日;注册人为安徽天行健食品有限公司;该商标标识正中为“老奶奶laonainai”字样,底下以心型图案衬底,下部有飘带状图案,初审公告时核定使用商品类别为第29类:水果蜜饯;精制坚果仁;加工过的花生加工过的葵花籽;加工过的种子;开花豆;熟制豆、熟芝麻(截止);2016年,商评委发布商评字[2015]第0000106420号文,宣告该商标核定使用商品类别中的“精制坚果仁;加工过的花生;加工过的葵花籽;加工过的种子;开花豆;熟制豆、熟芝麻”无效。

现第10491140号注册商标的核定使用商品仅包括“水果蜜饯”。

2017年1月18日,该商标注册人经核准变更为安徽鼎真食品有限公司。

诉讼中,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司撤回要求合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司立即停止生产、销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第7249234号注册商标专用权的商品及大连市甘井子区泉水街道十方商店立即停止销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第7249234号注册商标专用权的商品的诉讼请求。

一审法院认为,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司系第1470377号注册商标的商标权人,且该注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内,其合法权益应受法律保护。

案涉花生米与第1470377号注册商标所核定使用商品中的“加工过的花生”属于同类商品。

将案涉花生米外包装使用的“老奶奶laonainai”字样,与第1470377号注册商标比对,“老奶奶laonainai”部分均由“老奶奶”汉字与相应拼音上下组合而成,汉字与拼音间使用横线隔开,整体结构极其相似。

虽被控侵权商品的包装袋上除该标识外另有“鼎真”、“吴太老奶奶”字样,但不足以起到相应区分的作用。

案涉花生米使用了与第1470377号注册商标相近似的图形、文字作为标识,极易使相关公众对商品来源产生误认,同时未经安庆市高平老奶奶食品有限责任公司合法授权,系侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司注册商标专用权的商品,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司的生产、销售行为、大连市甘井子区泉水街道十方商店的销售行为均系侵犯注册商标专用权的行为,应当承担停止侵权的法律责任。

合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司辩称其使用案涉标识系对第10491140号注册商标的合理使用,然而,该商标核定使用商品类别中的“加工过的花生”已被宣告无效,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司在该类别商品上使用案涉标识,属超出商标核定使用商品类别的不规范使用行为,不应认定为对第10491140号注册商标的合理使用,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司该辩称没有事实及法律依据,不予支持。

侵犯他人商标专用权,应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的,可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿,赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中,安庆市高平老奶奶食品有限责任公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司的侵权违法所得亦无法查清,故综合考虑注册商标的市场知名度,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司的经营规模、经营范围以及被告侵权行为的情节、主观过错程度以及安庆市高平老奶奶食品有限责任公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司因合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为200000元。

合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司共同实施了生产、销售案涉侵权商品的行为,属共同侵权,应承担连带责任。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司在诉讼中自愿撤回要求合肥吉达健食品有限责任公司,安徽鼎真食品有限公司立即停止生产、销售、大连市甘井子区泉水街道十方商店立即停止销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第7249234号注册商标专用权的商品的诉讼请求,系其对自身权利的处分,不违反法律规定,予以照准。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定,判决如下:一、合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司立即停止生产、销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号注册商标专用权的商品。

二、大连市甘井子区泉水街道十方商店立即停止销售侵犯安庆市高平老奶奶食品有限责任公司安庆市高平老奶奶食品有限责任公司第1470377号注册商标专用权的商品。

三、合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿安庆市高平老奶奶食品有限责任公司安庆市高平老奶奶食品有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计200000元。

案件受理费8800元、保全费3020元、公告费390元,合计12210元(安庆市高平老奶奶食品有限责任公司已预交),由安庆市高平老奶奶食品有限责任公司负担6000元,合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司负担6210元。

二审中，二上诉人提供了新证据：证据1为第10491140号商标注册证原件及复印件，拟证明通过提供该商标证原件，说明在没有被宣告无效商标使用商品项目包括加工过的花生等，说明在2015年3月没有被宣告无效前上诉人使用商标行为是有效；

证据2为第9014801号商标注册证原件及复印件，拟证明安徽鼎真食品有限公司合法注册吴太老奶奶商标，核定使用商品分类29类包括加工过的花生等，有效期2015年9月7日至2025年9月6日；

证据3为商品宣告无效状态流程表，拟证明第10491140号商标的无效宣告申请始于2015年5月28日，2016年6月8日公告该商标部分无效。

被上诉人对证据1-3真实性没有异议，但对关联性有异议。

第9014801号商标核准范围已部分宣告无效，宣告无效之日起就意味着该商标自始无效，第9014801号商标后来核定使用范围为水果蜜饯，并不是本案的花生米，第9014801号商标虽然有加工过的花生，但其注册名称为吴太老奶奶，其没有图形，与被上诉人的商标图案并不一致。

证据3仅表述了第10491140号商标注册的流程及时间节点，不能证明其侵权行为是合法的。

原审被告认为上述证据与已无关，不发表质证意见。

鉴于被上诉人对二上诉人提供的全部证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

该证据与本案的关联性，本院结合本案事实予以综合判定。

二上诉人对一审查明事实中认定的二上诉人没有提供商标注册证原件有异议，二上诉人认为其提供的是原件的扫描件，其他部分没有异议。

被上诉人、原审被告对一审查明的事实均无异议。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。

第10491140号商标核定使用商品类别中“加工过的花生”已被我国商标局宣告无效，依据我国《商标法》第四十七条之规定，二上诉人在该类别商品上使用案涉标识,属于超出注册商标核定使用商品类别范围的使用行为,不属于对第10491140号注册商标的合法使用。

且，被诉侵权商品是否加注TM标志对于判定被诉侵权商品是否构成侵害案涉商标权不构成影响。

我国《民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

二上诉人对案涉公证书载明事项有异议，但二上诉人未向出具案涉公证书的公证机构提起复审，亦无据证明公证机构对案涉公证书予以撤销或更正。

二上诉人主张案涉商品在辽宁区域无代理故案涉证据来源存疑以及被诉侵权产品不是其生产，但二上诉人没有提供证据加以证明，一审法院以案涉公证书作为认定事实的根据并无不当。

综上所述，二上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人合肥吉达健食品有限责任公司、安徽鼎真食品有限公司负担。

本判决为终审判决。