甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终672号上诉人（原审原告）：周笑来，男，汉族，1987年8月13日出生，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。

委托诉讼代理人：李耀红，甘肃锦舒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃汉马红酒业有限公司，住所地：甘肃省张掖市山丹县马场总场。

法定代表人：范作东，该公司经理。

委托诉讼代理人：王晴，甘肃正峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩林超，甘肃正峰律师事务所律师。

上诉人周笑来因与被上诉人甘肃汉马红酒业有限公司(以下简称汉马红公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初109号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人周笑来的委托诉讼代理人李耀红，被上诉人汉马红公司的委托诉讼代理人王晴、韩林超到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

周笑来上诉请求：撤销原判，改判支持周笑来一审诉讼请求或发回重审，并由汉马红公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1．周笑来的授权外观设计专利具有独创性。

该专利融入了张掖历史文化特色，其主要特征为：形状为传统坛子形，颜色深棕色，瓶盖为圆形。

瓶体上下两圈“万字形”闭环回路将酒瓶基本图案环闭于内。

中间花纹从一道“云彩”开始，沿瓶壁不间断第二道、第三道形成云彩回路。

云彩下方有大小不一八座山峰作背景，衬托着牌坊、鼓楼、木塔、大殿等具有张掖历史文化特色的古建筑图案，菱形图案上镌刻“南酒”二字，“南”字大而突出，“酒”字较小，为篆体。

下闭环与瓶底之间刻有“甘肃肃南民族酒业有限公司”字样。

上闭环一圈为凹形文字，依次为浓香型、密利迦罗图案（梵文，神鹿之意）、酒精度42°、净含量1000ml字样。

上述图纹中主视图为“南”字正视面，八座山峦象征祁连山，牌坊、楼、塔、殿则为张掖东牌坊门、钟鼓楼、木塔寺及大佛寺大雄宝殿。

云彩、牌坊、山、楼、塔、殿的固定组合图纹为区别于他人的创新设计，由此获得的外观设计专利系瓶形、颜色、图案和文字的组合而非仅在已有图案上加注“南”字。

在申请专利前，市场上亦能见到酒瓶图纹中有山、帆、门、水、塔、楼等图纹，但组合均有不同，如汉马红公司庭审提交的酒瓶图纹为山峦、帆船与水纹的组合，与授权外观设计前述图纹组合形式具有明显区别。

一审判决对周笑来的固定图纹组合与原已有图纹未进行甄别，即概括地以“瓶身颜色及图案设计在外观设计中均普遍应用”为由认定不构成侵权，此认定虽符合山、帆、门、水、塔、楼、万字纹等图案属于早已存在并广泛流传的历史文化的实际，却忽略了周笑来的图纹组合形成的创新性特征，属认定事实错误。

2．汉马红公司酒瓶图纹组合与授权专利产品相似。

其产品特征为：形状为传统坛子形，颜色棕色。

瓶体上下两圈“万字形”闭环回路将瓶体基本图案环闭于内，中间花纹从一道“云彩”开始，沿瓶壁不间断第二道、第三道形成云彩回路，云彩下方有大小不一的八座山峰作背景，衬托着牌坊、鼓楼、塔、殿等与周笑来瓶形完全一致的组合图案，上闭环外的图案在周笑来“密利迦罗图案”基础上变形为椭圆形圈内文字。

二者仅在酒瓶正面的“南”字与“一坛香”文字相区别，该区别唯仔细端详方能发现。

万字纹、云彩、山峦、牌坊、大殿、塔、楼等图纹系中国传统图纹，日常生活中如碗盘等处随处可见。

但传统图纹的出现亦有其特色，通常是一图或数图的组合，该种使用当然不侵犯他人专利权。

周笑来及企业开发的酒品主要针对当地中低收入消费群体，此类消费者通常并不注重文字内容，仅以外观特征为主进行辨识。

现被诉侵权产品的图纹组合与案涉外观设计专利图纹组合完全一致，颜色、形态、大小近似，仅在文字上有细微不同，显然是为达混淆之目的而对案涉专利产品的仿照。

3．以授权外观设计包装的酒品销量在当地占有一定市场优势，汉马红公司仿照该专利，使用与其相近似的设计进行同类商品的生产和销售，一般消费者只有将两个酒瓶放在一起比对区分，才可看出细微差别，客观上造成了混淆。

因为这种近似，被诉侵权设计占有了一定的市场份额，同时，其他酒业公司亦仿照案涉专利酒品进行生产销售取得了较好效益，该事实有《公证书》为证。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该解释第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

因此，汉马红公司的被诉侵权设计与授权外观设计相似且用于酒类生产销售，构成侵权。

汉马红公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

事实与理由：周笑来依其外观设计图案所蕴含的意思作为外观设计的特征要求保护，偏离了外观设计的保护客体。

案涉外观设计主视图突出特征即是一个“南”字，唯其“南”字型图案被评价为新颖性和创造性的结合，而酒坛形状、瓶身上的万字纹、云彩、山峦、建筑物浮雕图均不具备新颖性，亦非周笑来原创。

根据案涉外观设计专利评价报告，如无主视图的“南”字图案特征，其余部分将不会获得专利授权。

周笑来对于其专利保护客体的认识有误于商标，专利需刷新并区别于现有技术（图案），商标则只是在类似群组中具备显著特征。

外观设计专利保护对象仅限于图案和形状结合的外观，并不及于图案所蕴含的意思等抽象内容，周笑来将其图纹解读为诸多象征意义并以其作为专利特征要求保护错误。

其自称“申请专利权之前，市场上也能见到酒瓶图纹中有山、帆、门、水、塔、楼等图纹”，《专利评价报告》所附专利检索资料亦充分证明其外观设计不具有新颖性。

外观设计保护的是图案，其文字部分仅作为图案的要素。

相较于图纹要素，文字更具有明确具体的特征，更易于消费者认知。

案涉外观设计权利证书所载主视图为“南”字图案，现周笑来舍此主视图而要求将其他图纹作为主要保护特征缺乏法律依据。

周笑来所提“汉马红公司仿照专利酒瓶生产及销售同类商品，客观上形成了消费者难以区分的后果”的主张系基于商品包装装潢等反不正当竞争权提起的诉求，并非本案诉讼标的，其上诉请求不能成立。

周笑来向一审法院起诉请求：1.判令汉马红公司立即停止侵犯周笑来外观设计的行为并销毁库存侵权产品；

2.判令汉马红公司赔偿经济损失20万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：周笑来于2018年10月12日获得“酒瓶（南酒）”外观设计专利，专利号ZL201730678321.1，该专利目前仍在保护期内。

2017年12月25日，周笑来作为许可方与肃南县民族酒业有限责任公司就该专利订立《专利实施许可合同》，约定许可方式为独占许可，许可费13万元/年。

2019年2月15日，国家知识产权局出具专利检索报告载明：案涉外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月30日，案外人李建功、阿索南受周笑来委托，向甘肃省张掖市公证处申请证据保全公证。

当日，该二人与公证员王琳及公证员助理何雯前往甘肃省张掖市××区城北延伸段京东×××，李建功以普通消费者身份购买了印有“汉马红酒业有限公司”的“一坛香”酒一箱，另购酒瓶上挂有“裕固王一坛香”红色吊牌的“一坛香”酒两坛，付款120元并取得收款凭证。

公证人员对上述行为进行监督，所购酒品由公证人员拍照封存后保存于公证处并出具（2018）张市公内字第1869号《公证书》。

上述事实，有周笑来提交的《外观设计专利权证书》、《外观设计专利权评价报告》、《专利实施许可合同》及（2018）张市公内字第1869号公证书等在卷佐证并经当事人质证，一审法院予以确认。

经审查授权外观设计专利权证书附图及说明书，该外观设计专利设计要点为酒瓶形状和酒瓶图纹相结合，最能表明设计要点的图片是主视图。

该主视图显示酒瓶为陶瓷烧制，颜色深棕色。

酒瓶分为上下两部分，上部为瓶盖，下部为瓶身。

瓶身为上大下小坛子形，中部为一菱形图形，图形中有一书法体“南”字。

其后视图、左视图、右视图、立体图显示瓶身上还有万字纹路图案及山峦祥云房屋等图案。

该专利证书附有七幅图片体现其设计要点。

经一审法院当庭拆封，被诉侵权设计附着产品为“一坛香”酒酒瓶，生产厂家甘肃汉马红酒业有限公司。

酒瓶为深棕色陶瓷烧制。

酒瓶分为上下两部分，上部为瓶盖，下部为瓶身。

瓶身为上大下小坛子形，瓶身中部有一竖状长方形图形，图形中从上至下排列有“一坛香”字样。

瓶身上还有万字纹路及山峦祥云房屋等图案。

一审法院认为，周笑来享有的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

张掖市知识产权局立案处理系知识产权行政执法部门行使行政职权，与周笑来行使民事诉讼权利并不冲突，汉马红公司认为周笑来重复诉求的抗辩理由不能成立，不予支持。

根据专利法及司法解释的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具影响。

本案中，周笑来提供的国家知识产权局出具的《专利检索报告》显示，授权外观设计酒瓶形状与酒瓶瓶身上万字纹路图案及山峦祥云房屋等图案在其他用以比对的外观设计中均有所体现，授权外观设计酒瓶瓶身中部的菱形图形及图形中的书法体“南”字作为其显著设计特征区别于其他比对设计，该图形及字体设计因位置突出，在酒瓶使用时容易被直接观察到。

此类陶瓷烧制酒瓶因受材质、颜色和形状影响，设计空间较小，瓶身颜色及图案设计在外观设计中均普遍应用，各外观设计多通过瓶身上突出标识酒类名称的文字相互区别，故虽然各外观设计酒瓶形状及瓶身上的背景图案近似，一般消费者还是更容易注意到酒类名称文字这一不同设计之间的较小区别。

故授权外观设计的特征突出表现为瓶身中部的菱形图形及图形中的“南”字。

被诉侵权酒瓶瓶身中部显著位置图形为竖状长方形，长方形中文字为“一坛香”酒字样。

被诉侵权酒瓶与授权外观设计酒瓶虽形状颜色及瓶身背景图案近似，但整体视觉效果有明显区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，能够明显区别两个酒瓶的不同。

综上，一审法院认为被诉侵权“一坛香”酒酒瓶设计与授权外观设计“南”酒酒瓶既不相同也不近似，被诉侵权酒瓶设计未落入案涉外观设计专利权的保护范围，周笑来的诉讼请求不能成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告周笑来的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告周笑来负担。

二审审理中，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院另查明，“一坛香”酒为主要流传于案涉当地的一种传统酒品的统称，其酒瓶瓶身为坛状综红色陶瓷烧制，瓶身背景图纹采沿袭已久的万字纹图案与山峦祥云房屋等组合的传统模式，酒瓶正前方背景图案正中书写“一坛香”三字，各厂家产品唯在瓶身万字纹图案上方文字部分与瓶身下部生产厂家有所区分。

周笑来公证时购买的同一地点不同商铺所售“甘肃西夏国酒业有限公司”、“甘肃裕固王有限责任公司”生产的酒品均在瓶身正前方标注“一坛香”字样，瓶身背景图纹设计均为前述万字纹图案及山峦祥云房屋等的组合模式。

周笑来二审陈述以其授权外观设计包装的酒品并非“南酒”，而是“带南字”的“一坛香”酒。

该酒户外广告亦以“一坛香南酒”予以标识。

根据庭审查明的事实及当事人陈述，结合一审提交的证据，本院总结本案争议焦点为：被上诉人汉马红公司是否侵犯了上诉人周笑来的外观设计专利权。

本院认为，关于汉马红公司是否侵犯周笑来的外观设计专利权的问题。

外观设计专利制度旨在保护富有美感并适于工业应用的新设计。

依法取得的外观设计专利权受法律保护。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

该条第二款规定：下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，周笑来所持《外观设计专利证书》载明：案涉专利的设计要点在于酒瓶的形状以及酒瓶上的图案相结合。

最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图。

审查该主视图，酒瓶瓶身为深棕色陶瓷烧制并印有万字纹及山峦祥云等图案。

瓶身上部为瓶盖，下部为上大下小坛子形，中部菱形图形中有一书法体“南”字。

审查案涉《外观设计专利权评价报告》，授权外观设计酒瓶瓶身上万字纹及山峦祥云房屋等图案在其他用于比对的外观设计中亦有所体现。

结合前述本院二审查明的事实，可认定授权外观设计的形状、颜色及背景图纹应为一种现有设计，该设计在当地“一坛香”酒瓶瓶身设计中出现频率较高，属常见设计特征，其对酒瓶外观整体视觉效果的影响较低。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十四条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认识能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

如前所述，案涉当地“一坛香”酒瓶棕红色陶瓷烧制上大下小坛状瓶身及瓶身上万字纹图案和山峦祥云房屋组合的设计模式较为成熟且沿袭已久，已被特定消费群体所熟知，故该类酒品设计空间较小，创作自由度较低，一般消费者在正常使用时更易注意到不同设计之间的局部设计差别。

相较于酒瓶形状、颜色和瓶身上的背景图纹组合，授权外观设计中部的菱形图形以及该菱形图形中的书法体“南”字在消费者正常使用时更易于被直接观察到，此系其区别于现有设计并能对一般消费者的整体视觉效果产生影响的显著设计特征。

将被诉侵权设计与之比对，虽酒瓶形状、颜色及背景图纹相似，但酒瓶瓶身中部的竖向长方形图形及该图形中的“一坛香”书法体因位置突出而易于被观察到且与授权外观设计的菱形图形、“南”字书法体差异明显，即以一般消费者的知识水平和认知能力，完全可将二者予以区分。

故一审判决认定汉马红公司的被诉侵权设计未落入周笑来的授权外观设计专利权的保护范围并无不当。

综上所述，周笑来的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人周笑来负担。

本判决为终审判决。