江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终184号上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司,住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：李保芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海霞、高燕，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：罗立明(原淮安经济技术开发区丹尼斯百货经营部经营者），男，1971年6月出生，汉族，住浙江省临海市。

上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称贵州茅台酒公司）与被上诉人罗立明侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初50号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月19日立案受理并依法组成合议庭，开庭进行了审理。

二审期间，原审被告淮安经济技术开发区丹尼斯百货经营部（以下简称丹尼斯百货经营部）注销，本院依法变更丹尼斯百货经营部经营者罗立明为本案当事人。

本案现已审理终结。

贵州茅台酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；

2.由罗立明承担一、二审诉讼费用及合理费用。

事实和理由：一、贵州茅台酒公司诉请及提供的证据均是围绕侵害商标权及不正当竞争进行，一审法院对反不正当竞争部分的内容未予以充分审查。

二、一审法院认定因罗立明经营酒类商品中也包含茅台酒故得出其使用行为并不足以使公众产生混淆，属于事实认定错误。

1.被上诉人主观上存在攀附的故意。

2.被上诉人是一家以经营各品牌酒水为主营业务的商户，虽然抗辩其使用“国酒茅台”的行为不是在门头，而是在大门的右侧十多米，但该外墙也系其店铺外立面，属于其经营场所包括的范围，将涉案标识作为广告宣传的制作人及收益人均系被上诉人，且突出使用，构成商标意义上的使用。

3.被上诉人使用涉案商标的行为不属于法律规定的正当使用的范围，其使用方式已超出必要的合理边界，也不是唯一的、必须使用的方式。

而且，被上诉人并非仅仅只经营茅台酒，还经营今世缘、洋河等其他品牌的酒，该使用方式存在攀附故意。

4.被上诉人的使用行为会产生市场的混淆。

5.被上诉人的行为与商业惯例不符。

三、上诉人在全国有上千家专卖店均在门头店招突出“国酒茅台”，对该四个字的商标注册行为也是历经多年的努力，虽然因为各种因素未能被核准，但在相关公众及市场的认知中，“国酒茅台”四个字也与上诉人企业或上诉人经营的茅台系列酒形成稳定的对应的关系，已经符合《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的“具有一定影响力”、“具有区分商品或服务来源”的企业名称或商品名称，因此，一审法院认定“国酒茅台”不构成企业名称或商品名称系事实认定错误。

四、被上诉人在其店招上使用“国酒”字样以及“MOUTAI及图”、“茅台”标识的行为构成不正当竞争。

五、一审法院依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项之规定裁决系适用法律错误。

1.涉案第3159143号商标核定使用的类别是第33类，被上诉人从事白酒商品的销售，属于在相同商品上的使用行为。

2.根据商标法第四十八条规定，将商标用于广告宣传用于识别商品来源的行为是对商标的使用，被上诉人在经营场所外墙的广告宣传行为是对第3159143号商标的商标性使用。

3.被上诉人经营场所突出使用的“MOUTAI及图”与涉案第3159143号商标进行比对，两者在颜色、图形、文字、组合上完全相同，二者在视觉上无差别，构成相同商标，即被上诉人实施的行为是在相同商品上使用相同商标的行为，应符合商标法第五十七条第一项规定的，未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的侵害注册商标专用权的行为。

罗立明辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

贵州茅台酒公司向一审法院起诉请求：1.判令丹尼斯百货经营部立即拆除侵权门头，在当地主要媒体公开向其赔礼道歉、消除影响；

2.判令丹尼斯百货经营部赔偿贵州茅台酒公司因其侵权行为造成的损失及合理费用合计100000元；

3.判令丹尼斯百货经营部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中国贵州茅台酒厂有限责任公司注册了“MOUTAI及图”，商标注册号为第3159143号，该商标核定使用商品为第33类，经续展后，注册有效期至2023年4月20日。

2013年5月6日第3159143号商标变更注册人名义：中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司。

中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司授权贵州茅台酒公司对侵犯上述注册商标专用权的行为，有权提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的相关法律责任。

（2010）仁公证字第158号《公证书》载明，注册商标“MOUTAI及图”于2008年被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。

（2017）仁证字第476号《公证书》载明，相关宣传报道及荣誉称号中多次出现“全国名酒、行业巨头、中华国酒第一品牌”等对茅台酒进行修饰的表述。

2017年8月24日，江苏省南京市钟山公证处的公证员赵某,4、殷某,4委托代理人高燕一起来到淮安市××路××百货经营部进入该店，公证人员对该店外观进行拍照。

江苏省南京市钟山公证处为此出具了（2017）宁钟证经内字第6363号《公证书》。

（2017）宁钟证经内字第6363号《公证书》载明：2017年8月24日18时16分左右，公证人员对罗立明经营的淮安市深圳路的“丹尼斯烟酒名品店”拍照，照片上有丹尼斯百货经营部所经营的“丹尼斯烟酒名品店”店门右侧(小于店铺三分之一处)使用了“国酒茅台”字样及“MOUTAI”商标图案。

一审案件审理前丹尼斯百货经营部已转让了该店铺并拆除了“国酒茅台”字样及“MOUTAI”商标图案。

一审法院认为，中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司系涉案“MOUTAI及图”商标权利人，且涉案商标处于有效期内。

中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司许可贵州茅台酒公司使用涉案商标，并授权其维护其商标权，该授权含义明确，且不为法律所禁止，故贵州茅台酒公司有权以自己名义对侵犯上述涉案商标专用权的行为提出诉讼并要求被控侵权人承担相应的民事责任。

本案中，贵州茅台酒公司提供了公证文书证明丹尼斯百货经营部在其经营的店铺大门右侧数米之外使用“国酒茅台”字样及“MOUTAI”商标图案，丹尼斯百货经营部也承认该事实。

罗立明在江苏省淮安市深圳东路9号经营的“丹尼斯烟酒名品店”在店门右侧使用了“国酒茅台”字样及“MOUTAI”商标图案。

“MOUTAI”商标图案系中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司注册商标，而“国酒茅台”字样并不是注册商标，但通过贵州茅台酒公司长期宣传使用，客观上使得“国酒茅台”与“茅台”酒有关联关系，但“国酒茅台”并不构成贵州茅台酒公司所称的企业名称或商品名称。

罗立明使用“国酒茅台”字样及“MOUTAI”商标图案具有攀附的故意，因丹尼斯百货经营部经营酒类商品中也包含茅台酒，涉案图标离大门右侧数米，丹尼斯百货经营部的使用并不足以使公众产生混淆认为其店面是茅台专卖经营店。

故对贵州茅台酒公司起诉认为丹尼斯百货经营部构成侵权的诉讼主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回贵州茅台酒股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由贵州茅台酒股份有限公司负担。

双方当事人二审期间均未提交新证据。

一审查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。

本院查明：二审庭审中，双方当事人确认丹尼斯百货经营部已注销。

一审中，贵州茅台酒公司申请变更被告淮安经济技术开发区丹尼斯百货经营部为实际经营者罗立明。

一审庭审中，罗立明陈述“我经营今世缘、洋河、茅台等，不仅仅是茅台，为了生意好一点，我用了国酒茅台字样及图案”。

本案二审争议焦点为：1.丹尼斯百货经营部的行为是否侵害了涉案注册商标专用权并构成不正当竞争；

2.如丹尼斯百货经营部的行为侵害涉案注册商标专有权并构成不正当竞争，应当承担何种民事责任。

本院认为：一、关于丹尼斯百货经营部的行为是否侵害涉案注册商标权的问题判定被诉行为是否构成商标侵权，先要认定该行为是否构成商标性使用，在此前提下判断该行为是否导致混淆或误认。

首先，商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，丹尼斯百货经营部的经营范围包括酒类，其将被诉“MOUTAI及图”标识安装在其店铺大门右侧，属于其经营场所包括的范围，其将涉案标识突出使用，目的在于发挥商标标识功能，系以营利为目的，是对其销售酒类商品所作的广告宣传，且收益人均系丹尼斯百货经营部。

根据上述法律规定，丹尼斯百货经营部的行为构成商标性使用。

其次，涉案“MOUTAI及图”商标核定使用范围为第33类酒类商品，丹尼斯百货经营部经营范围包括酒类销售，其不仅销售茅台酒，还销售今世缘、洋河等酒，其在店铺右侧以突出醒目的显著方式仅设置“MOUTAI及图”标识，与其经营范围、所销售的商品类别及品牌缺乏合理的对应关系，亦不符合常理，且罗立明在一审庭审亦陈述“我经营今世缘、洋河、茅台等，不仅仅是茅台，为了生意好一点，我用了国酒茅台字样及图案”。

由此可见，丹尼斯百货经营部利用他人商业标识，主观上具有攀附他人商誉的故意，客观上会使普通消费者在认知上产生混淆和误认，认为其与贵州茅台酒公司存在某种特定联系。

因此，丹尼斯百货经营部损害了贵州茅台酒公司的合法权益，其行为侵害贵州茅台酒公司涉案注册商标权，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

二、关于丹尼斯百货经营部的行为是否构成不正当竞争的问题《反不正当竞争法》（1993年）第五条规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。

贵州茅台酒公司主张“贵州茅台集团”系涉案权利人中国贵州茅台酒厂（集团)有限责任公司的简称，贵州茅台酒公司系权利人的成员企业，丹尼斯百货经营部未经许可擅自使用涉案注册商标及企业名称筒称作为门头装潢，构成不正当竞争。

本案中，被诉店铺字号是“丹尼斯百货经营部”，店铺右侧只有涉案商标图形和“国酒茅台”字样，并未使用“贵州茅台”或“贵州茅台字样”，贵州茅台酒公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

此外，贵州茅台酒公司上诉主张一审法院对反不正当竞争部分的内容未予以充分审查。

对此，本院认为，一审判决书中贵州茅台酒公司的起诉请求内容部分中明确记载了贵州茅台酒公司主张丹尼斯百货经营部构成不正当竞争，且一审判决书主文也引用了反不正当竞争法。

可见，一审法院已对贵州茅台酒公司关于丹尼斯百货经营部构成不正当竞争的主张进行了审查，故对贵州茅台酒公司该上诉主张，本院不予采信。

三、关于丹尼斯百货经营部应承担何种民事责任的问题由于涉案被诉侵权标识已拆除，且丹尼斯百货经营部亦注销，贵州茅台酒公司诉请停止侵权已实际得到履行，本院对贵州茅台酒公司请求停止侵权的主张，不再予以支持。

鉴于贵州茅台酒公司因被侵权遭受的实际损失和丹尼斯百货经营部因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，且贵州茅台酒公司未提交为制止侵权所支付合理费用的相关证据，本院综合考虑贵州茅台酒公司商标权的权利状况和知名度、罗立明经营规模、侵权行为的情节以及贵州茅台酒公司为制止侵权所应支付费用等因素，酌情确定丹尼斯百货经营部赔偿贵州茅台酒公司经济损失及合理开支12000元。

鉴于丹尼斯百货经营部已注销，应由其经营者罗立明承担相应的法律责任。

综上所述，贵州茅台酒公司的部分上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初50号民事判决；

二、罗立明于本判决生效之日起十日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理开支共12000元；

三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由贵州茅台酒股份有限公司负担800元，罗立明负担1500元。

二审案件受理费2300元，由贵州茅台酒股份有限公司负担800元，罗立明负担1500元。

本判决为终审判决。