广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2051号上诉人（原审被告）：广州营锋美美容设备有限公司，住所地：广东省广州市白云区鹤泰路20号B2栋501。

法定代表人：钟剑锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严忠良，广东众帮律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市纬安共创生物科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区航城街道九围社区洲石路598号富源工业城C16栋5层东侧。

法定代表人：吴承伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张馨，广东君龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭燕妮，广东君龙律师事务所实习律师。

上诉人广州营锋美美容设备有限公司（以下简称营锋美公司）因与被上诉人深圳市纬安共创生物科技有限公司（以下简称纬安共创公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2675号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人营锋美公司的委托诉讼代理人徐燚，被上诉人纬安共创公司的委托诉讼代理人张馨、彭燕妮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

营锋美公司提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决第二项，改判营锋美公司赔偿纬安共创公司包括合理维权费用在内的经济损失4万元；

2.一、二审诉讼费由纬安共创公司承担。

事实和理由如下：营锋美公司销售的被诉侵权产品仅有一台，销售价格仅为5800元，获利并不多，故一审法院判决赔偿的金额过高。

纬安共创公司答辩称：一审法院判决赔偿的金额合理，营锋美公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

纬安共创公司向一审法院起诉，请求判令营锋美公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害纬安共创公司外观设计专利权的产品；

2.赔偿纬安共创公司经济损失及合理维权费用人民币15万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：纬安共创公司于2017年2月26日向国家知识产权局申请名称为“微针射频治疗手具”的外观设计专利，于2017年9月26日获得授权，专利权人是纬安共创公司，专利号为ＺＬ20173005××××.4（下称涉案专利）。

专利登记薄副本附页显示第2年度年费已缴纳，涉案专利目前处于授权状态。

根据专利证书简要说明记载，专利产品用途是用于肌肤美容，作为手持治疗工具，设计要点在于产品的外观形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2018年10月9日国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论载明，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

纬安共创公司的代理人黄浩于2018年7月23日向广东省深圳市深圳公证处申请对其登录1688网站浏览相关页面的过程进行证据保全公证。

同日，在公证处公证员成某1公证人员周某的监督下，黄浩在该公证处的电脑进行了如下操作：点击360安全浏览器，清除上网痕迹，在地址栏目中输入“www.1688.com”按“回车键”进入相应页面；

点击附件第1页上的“登录”，登录阿里巴巴账号，进入相应页面；

点击附件第3页上的“待收货”，进入相应页面；

点击附件第4页上的广州营锋美美容设备…下的“查看物流”，进入相应页面；

点击附件第4页上的广州营锋美美容设备…下的“订单详情”，进入相应页面；

点击第4页上“广州营锋美美容设备…”，进入相应页面；

点击第9页上“公司档案”，进入相应页面；

点击第12页上供应产品类别下的“查看所有分类”，进入相应页面；

点击第18页上第一行第一个细胞种植仪图片，进入相应页面。

为此，广东省深圳市深圳公证处出具了（2018）深证字第124663号公证书。

经查明，上述“待收货”页面显示有“订单号：185656808619500593，下单时间为2018年7月17日，广州营锋美美容设备…下单账号为糖宝0009，细胞种植仪皮肤管理抗衰美白补水修复美容仪水光仪厂家直销，5800，1，已发货，3040含运费40，等待买家确认收货”等内容。

上述“订单详情”的“物流信息”页面显示有“自行发货，已发货，物流编号：LP00106780278859，物流公司：速尔物流，运单号码：880409453707，发货时间：2018年7月18日，物流单包含如下货品：细胞种植仪皮肤管理抗衰美白补水修复美容仪水光仪厂家直销，数量1个”等内容。

上述“订单详情”的“订单信息”页面显示有“收货信息收货人：李蕊，卖家信息供应商：广州营锋美美容设备有限公司”等内容。

上述网店显示的名称为营锋美公司，公司档案中显示有“广州营锋美美容设备有限公司是美容设备等产品专业生产加工的公司……经营模式：生产厂家，主营产品或服务：美容设备，主营行业：仪器仪表加工”等内容，“细胞种植仪皮肤管理抗衰美白补水修复美容仪水光仪厂家直销”的页面中显示有“起批量1-4个，价格为5800元/个，起批量5-9个，价格为5500元/个，起批量大于等于10个，价格为5000元/个”“30天内1个成交0条评价”“299个可售”等字样。

纬安共创公司的代理人黄浩于2018年7月19日向广东省深圳市深圳公证处申请办理收货行为的证据保全公证。

公证处公证员成某2、公证人员周某及黄浩前往深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦十七楼1708室，黄浩从快递人员处收取货物一包，公证员成某2、公证人员周某以及黄浩共同打开包裹，由黄浩对包裹的外观、包裹内的物品进行了拍照。

随后公证员成某3包裹内的物品进行了封存，封存后交予黄浩保存。

为此，广东省深圳市深圳公证处出具了（2018）深证字第124664号公证书。

纬安共创公司当庭提交经公证处封存的包裹，包裹上张贴有速尔快递单，运单号为880409453707。

寄件人为钟剑锋，电话为135××××5451。

拆开检视，内有保密箱一个，打开保密箱，里面有被诉手持治疗工具1个、洗脸机仪器1部、说明书1本、保修卡1张、一次性的探头2个、脚踏开关1个、电源接线头1个及其配件。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，纬安共创公司主张被诉侵权产品与涉案专利所保护的产品属于同类产品，站在普通消费者的立场上，被诉侵权产品与涉案专利所保护的产品具有相同的美感，两者的全部构成要素相同，构成相同侵权。

营锋美公司主张被诉侵权产品与涉案专利的手柄接口外表的纹路有所不同，涉案专利是竖条纹中间有间隔，被诉侵权产品是网状纹；

从左、右视图来看，被诉侵权产品手柄上的通气孔较长也较大些。

被诉侵权产品与涉案专利不相同但相近似。

纬安共创公司主张营锋美公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

制造行为主要体现在营锋美公司在其网店上自称是美容设备等产品专业生产加工的公司，表明营锋美公司具有生产能力，且营锋美公司的工商登记显示的经营范围包括有“家用美容、保健电器具制造”。

另外，从营锋美公司提交的《外观设计专利证书》可以证明营锋美公司有生产能力以及有生产被诉侵权产品的行为，其申请专利的目的在于大规模生产被诉侵权产品。

纬安共创公司主张营锋美公司赔偿其经济损失及合理维权费用人民币15万元依据有：公证费1600元，有票据；

购买被诉侵权产品的价格为3040元，没有票据；

律师费没有票据，具体金额由法院根据营锋美公司侵权情节酌定。

营锋美公司主张其生产的被诉侵权产品是享有外观设计专利权的，为此，其提交了专利号为ＺＬ20183017××××.3，名称为“细胞种植仪”的《外观设计专利证书》。

经查明，专利权人是营锋美公司，名称为“细胞种植仪”，专利号为ＺＬ20183017××××.3外观设计的申请日为2018年4月25日，授权公告时间为2018年9月11日。

另查明，营锋美公司是一家成立于2013年8月21日的有限责任公司，法定代表人是钟剑锋，注册资本10万元人民币，经营范围是：家用美容、保健电器具制造；

金属制卫生器具制造；

其他家用电力器具制造；

供应用仪表及其他通用仪器制造；

家用电器批发；

电子产品零售；

电子产品批发；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效的期限内，纬安共创公司作为专利权人的合法权利应受保护。

根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.若侵权成立，营锋美公司的责任承担问题。

对此，一审法院分析如下：关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持治疗工具，属同类产品。

将被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的设计特征进行比对，两者的相同点是：两者整体呈“7”字型，均由手具连接件、手具本体与治疗头三部分组成，该三部分整体的形状、所分布的位置相同。

两者的治疗头的第一方形结构两边均设置有带刻度的圆形旋钮。

从后视图看，两者的手具本体两侧上下间隔设置的横向条纹的数量相同。

从左视图看，两者的手具本体在四周设有的螺钉数量也相同。

两者的不同点在于：1.涉案专利手具连接件圆柱体与梯形体之间有一横线将两者间隔，而被诉侵权产品手具连接件圆柱体与梯形体之间没有被间隔；

2.涉案专利手具连接件圆柱体部分的外表的纹路为左右间隔一致的竖条纹，而被诉侵权产品手具连接件圆柱体部分的外表的纹路为网状纹。

综上，一审法院认为，对专利的外观设计而言，通常其形状、布局等设计特征对整体视觉效果更具影响。

涉案专利与被诉侵权产品设计的整体设计布局基本相同，且占据了主要的视觉部分，更容易为消费者所关注，对整体视觉效果有更为显著的影响。

而手具连接件外表的纹路及有无间隔在整个手持治疗工具所占比例较小，上述的不同均属于局部细微区别，对两者的整体视觉效果并未产生实质影响，故以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于相近似的外观设计，营锋美公司对此予以确认，故一审法院依法认定被诉侵权设计落入涉案外观专利权的保护范围。

对于营锋美公司提交的名称为“细胞种植仪”、专利号为ＺＬ20183017××××.3的《外观设计专利证书》，并称使用的是该专利。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

根据已查明事实，ＺＬ20183017××××.3外观设计的申请日为2018年4月25日，授权公告时间为2018年9月11日，申请时间及授权公告时间均晚于涉案专利授权公告时间2017年9月26日。

因此，营锋美公司的该项抗辩并不成立，一审法院不予支持。

关于争议焦点2，纬安共创公司主张营锋美公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，营锋美公司对此予以确认，故一审法院依法认定营锋美公司未经许可，擅自制造、销售、许诺销售与涉案专利近似的被诉侵权产品，构成侵权，故依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，纬安共创公司没有充分证据证实其因营锋美公司侵权所受到的实际损失，也无充分证据证实营锋美公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，结合纬安共创公司在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.涉案专利的类型和可能的市场价值；

3.营锋美公司存有制造、销售、许诺销售的侵权行为；

4.被诉侵权产品的销售单价；

5.营锋美公司的经营规模；

6.营锋美公司的侵权性质与侵权情节；

6.纬安共创公司的合理维权费用，其中，营锋美公司确认纬安共创公司购买被诉侵权产品的金额，公证费有发票予以支持，律师费虽未提供相关票据予以证明，但纬安共创公司已实际委托律师参与诉讼，一审法院酌情在合理范围内予以支持。

综上，一审法院依法酌定营锋美公司赔偿纬安共创公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币80000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、营锋美公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯纬安共创公司第ＺＬ20173005××××.4号外观设计专利权的涉案产品；

二、营锋美公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向纬安共创公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币80000元；

三、驳回纬安共创公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3300元，由纬安共创公司负担770元，营锋美公司负担2530元。

二审中，营锋美公司未提交新证据，纬安共创公司提交以下新证据：证据1.ＺＬ20173005××××.4号专利登记簿副本。

证据2.专利交费收据。

前述两份证据拟证明本案涉案专利目前处于有效状态。

证据3.（2018）粤03民初3515号民事判决书。

证据4.和解协议书。

证据5.（2018）粤73民初2676-2677号案件受理通知书及开庭传票证据3、4、5拟证明其他销售商销售的被诉侵权产品被法院认定是来源于营锋美公司，故营锋美公司的侵权行为对纬安共创公司造成较大损失，一审法院判决赔偿的金额并未过高；

纬安共创公司与被诉侵权产品其他销售商达成和解协议。

营锋美公司发表质证意见如下：前述证据均不构成新证据。

对前述的真实性、合法性认可，关联性不予认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：一审法院判决赔偿的金额是否妥当。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明纬安共创公司因侵权遭受的损失或者营锋美公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型及市场价值，被诉侵权行为的性质与侵权情节、被诉侵权产品的销售单价、营锋美公司的经营规模、纬安共创公司支出的合理维权费用等因素，酌情确定营锋美公司赔偿纬安共创公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币80000元，并无不当。

营锋美公司上诉称其只销售了一台被诉侵权产品，应当以其销售该台产品所得利益数额认定纬安共创公司的经济损失，但营锋美公司并未对此予以充分举证，而且营锋美公司还存在制造被诉侵权产品的行为，故营锋美公司前述上诉主张缺乏事实及法律依据。

营锋美公司提出一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，营锋美公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由广州营锋美美容设备有限公司负担。

广州营锋美美容设备有限公司已向本院预交二审案件受理费1300元，其多预交的500元，本院予以退回。