文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2053号上诉人（原审被告）：广州利鑫美容仪器有限公司。

住所地：广州市白云区嘉禾街嘉禾望岗新科工业区新科大厦四楼。

法定代表人：占绍仁，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋剑良，广东天穗律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：占绍仁，男，1986年10月9日出生，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：宋剑良，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市纬安共创生物科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区航城街道九围社区洲石路598号富源工业城C16栋5楼东侧。

法定代表人：吴承伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张馨，广东君龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄宇霖，广东君龙律师事务所律师。

上诉人广州利鑫美容仪器有限公司（以下简称利鑫公司）、占绍仁因与被上诉人深圳市纬安共创生物科技有限公司（以下简称纬安公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2673号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人利鑫公司、占绍仁的共同委托诉讼代理人宋剑良，被上诉人纬安公司的委托诉讼代理人张馨、庄宇霖到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人利鑫公司、占绍仁上诉请求：撤销原审判决发回重审，或依法改判驳回纬安公司一审的全部诉讼请求，并由纬安公司承担本案全部诉讼费。

事实和理由：利鑫公司销售、许诺销售的被诉侵权产品有合法来源，生产者为广州营锋美美容设备有限公司（以下简称营锋美公司），且其已申请了外观设计专利，利鑫公司、占绍仁不应对本案承担赔偿责任。

纬安公司向利鑫公司购买涉案产品，利鑫公司随之向营锋美公司进货，根据我国专利法第七十条规定，利鑫公司不承担赔偿责任。

综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人纬安公司辩称：上诉人的行为构成销售、许诺销售侵权，应依法承担责任。

一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回利鑫公司、占绍仁的上诉请求，维持原判。

纬安公司向一审法院起诉，请求判令：1.利鑫公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害纬安公司外观设计专利权的产品；

2.判令利鑫公司赔偿纬安公司经济损失及合理维权费用人民币10万元；

3.占绍仁对利鑫公司的上述债务承担连带清偿责任；

4.利鑫公司、占绍仁承担案件诉讼费用。

原审法院认定的事实：纬安公司于2017年2月26日向国家知识产权局申请名称为“微针射频治疗手具”的外观设计专利，于2017年9月26日获得授权，专利权人是纬安公司，专利号为ZL201730051088.4（下称涉案专利，涉案专利授权公告图片见判决书附图）。

专利登记薄副本附页显示第2年度年费已缴纳，涉案专利目前处于授权状态。

根据专利证书简要说明记载，专利产品用途是用于肌肤美容，作为手持治疗工具，设计要点在于产品的外观形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

2018年10月9日国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论载明，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

纬安公司的代理人黄浩于2018年7月24日向广东省深圳市深圳公证处申请对其登录1688网站浏览相关页面的过程进行证据保全公证。

同日，在公证处公证员成熙与公证人员周桂郑的监督下，黄浩在该公证处的电脑进行了如下操作：点击360安全浏览器，清除历史浏览记录，在地址栏内输入“www.1688.com”进入相关页面，并在搜索栏供应商类别中，输入“广州利鑫美容仪器有限公司”，点击搜索后打开网页中的“广州利鑫美容仪器有限公司”，依次点击“公司档案”、“查看工商注册信息”、“查看所有分类”，在搜索栏目中输入“细胞种植仪”，点击搜索，进入相应页面，点击页面中第一行第一个细胞种植仪图片后，进入相应页面。

为此，广东省深圳市深圳公证处出具了（2018）深证字第124661号公证书。

经查明，上述店铺的工商注册信息显示名称是利鑫公司，公司档案中显示有“广州利鑫美容仪器有限公司是护肤产品、美容仪器等产品专业生产加工的公司……”“经营模式：生产厂家”“经营范围：……家用美容电器具设计开发……”等内容。

“细胞种植仪皮肤管理抗衰美白补水修复美容仪水光仪厂家直销”的销售页面中显示有“起批量1-9个，价格为5800元/个，起批量10-19个，价格为5600元/个，起批量大于等于20个，价格4500元/个”“30天内0个成交0条评价”及“100个可售”等字样。

纬安公司的代理人黄浩于2018年7月24日向广东省深圳市深圳公证处申请办理收货行为的证据保全公证。

公证处公证员成熙、公证人员周桂郑及黄浩前往深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦一楼101-106室，黄浩从快递人员处收取货物一包，公证员成熙、公证人员周桂郑以及黄浩共同打开包裹，由黄浩对包裹的外观、包裹内的物品、单据进行了拍照。

随后公证员成熙对包裹内的物品、单据进行封存，封存后交予黄浩保存。

为此，广东省深圳市深圳公证处出具了（2018）深证字第124662号公证书。

纬安公司一审当庭提交经公证处封存的包裹，包裹上张贴有安能快递单，运单号为300185306060。

委托人为占绍仁，电话为158××××8832。

拆开检视，内有保密箱一个，打开保密箱，里面有被诉手持治疗工具1个、洗脸机仪器1部、说明书1本、保修卡1张、一次性的探头2个、脚踏开关1个、电源接线头1个及其他配件，以及收据1张，收据上显示有“2018年7月23日收到细胞种植仪货款5000元，经手人：占”等内容，以及盖有利鑫公司公章。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，纬安公司主张被诉侵权产品与涉案专利所保护的产品属于同类产品，站在普通消费者的立场上，被诉侵权产品与涉案专利所保护的产品具有相同的美感，两者的全部构成要素相同，构成相同侵权。

纬安公司主张利鑫公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

制造行为主要体现在利鑫公司工商登记显示的经营范围包括“家用美容电器具设计开发”，且在其网店上自称是生产厂家。

销售行为体现在纬安公司购买了被诉侵权产品并进行了收货公证。

许诺销售行为体现在第124661号公证书附件第13页至第24页的内容。

纬安公司主张利鑫公司赔偿其经济损失及合理维权费用人民币10万元，占绍仁对利鑫公司的上述债务承担连带清偿责任，依据有：涉案专利产品是自主研发设计的，市场销量好，利鑫公司的侵权行为客观上占据了原属于纬安公司的市场份额。

纬安公司主张利鑫公司采取微信的方式进行交易，利鑫公司网店显示的销量不能直接体现其实际销量。

被诉侵权产品在利鑫公司经营的网店上显示购买1-9台的价格为5800元/台，而纬安公司实际购买1台被诉侵权产品的价格为5000元，有票据，可见被诉侵权产品所获利润较高；

公证费1600元，有票据；

律师费没有票据，具体金额由法院根据利鑫公司侵权情节酌定。

因为利鑫公司是自然人独资公司，所以请求占绍仁对利鑫公司的债务承担连带清偿责任。

另查明，利鑫公司是一家成立于2018年3月22日的有限责任公司（自然人独资），法定代表人是占绍仁，注册资本100万元人民币，经营范围是：美容服务；

仪器仪表批发；

通用机械设备销售；

化妆品及卫生用品批发；

电子产品批发；

电子产品设计服务；

家用美容电器具设计开发；

日用器皿及日用杂货批发；

日用杂品综合零售；

非许可类医疗器械经营；

货物进出口（专营专控商品除外）；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

化妆品及卫生用品零售；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）；

化妆品批发。

原审法院认为，案件为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利目前处于授权状态，纬安公司作为专利权人的合法权利应受保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

利鑫公司、占绍仁没有应诉，视为对纬安公司的诉讼请求放弃答辩、质证、举证的权利。

案件的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.利鑫公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.若侵权行为成立，利鑫公司、占绍仁的责任承担问题。

对此，原审法院分析如下：关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

案件中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持治疗工具，属同类产品。

将被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的设计特征进行比对，两者的相同点是：两者整体呈“7”字型，均由手具连接件、手具本体与治疗头三部分组成，该三部分整体的形状、所分布的位置相同。

两者的治疗头的第一方形结构两边均设置有带刻度的圆形旋钮。

从后视图看，两者的手具本体两侧上下间隔设置的横向条纹的数量相同。

从左视图看，两者的手具本体在四周设有的螺钉数量也相同。

两者的不同点在于：1.涉案专利手具连接件圆柱体与梯形体之间有一横线将两者间隔，而被诉侵权产品手具连接件圆柱体与梯形体之间没有被间隔；

2.涉案专利手具连接件圆柱体部分的外表的纹路为左右间隔一致的竖条纹，而被诉侵权产品手具连接件圆柱体部分的外表的纹路为网状纹。

综上，原审法院认为，对专利的外观设计而言，通常其形状、布局等设计特征对整体视觉效果更具影响。

涉案专利与被诉侵权产品设计的整体设计布局基本相同，且占据了主要的视觉部分，更容易为消费者所关注，对整体视觉效果有更为显著的影响。

而手具连接件外表的纹路及有无间隔在整个手持治疗工具所占比例较小，上述的不同均属于局部细微区别，对两者的整体视觉效果并未产生实质影响，故以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于相近似的外观设计，故原审法院依法认定被诉侵权设计落入涉案外观专利权的保护范围。

关于争议焦点2，纬安公司指控利鑫公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，对此，原审法院认为，首先，关于销售行为而言，纬安公司购买了被诉侵权产品并进行了收货公证。

在公证收货时，邮件包裹上的快递单显示委托人是占绍仁。

在该邮件包裹内有被诉侵权产品，且附带了一张加盖了利鑫公司公章的收据。

纬安公司提供的邮件包裹、被诉侵权产品及附带的加盖了利鑫公司公章的收据真实、合法，与案件有关联性，足以证明被诉侵权产品是由利鑫公司销售，故原审法院依法认定利鑫公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

其次，关于许诺销售行为而言，结合纬安公司提交的网页公证的公证书可以证明，涉案网店的经营者是利鑫公司，在该网店中有一“细胞种植仪”产品的销售链接，根据该产品链接中的产品图片显示，该产品与涉案被诉侵权产品外观一致，在利鑫公司无出庭答辩，且无提供相反证据的情况下，原审法院依法认定利鑫公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

最后，关于被诉侵权产品是否由利鑫公司制造的问题。

虽然利鑫公司在其经营的阿里巴巴网站上公开宣传其是护肤产品、美容仪器等产品专业生产加工的公司，经营模式为生产厂家,且其经营范围包括有家用美容电器具设计开发等，但仅根据上述证据并不足以证明利鑫公司实际制造了被诉侵权产品,故对纬安公司主张利鑫公司停止制造被诉侵权产品的请求，原审法院不予支持。

关于争议焦点3，利鑫公司未经许可，以经营为目的，销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围内的产品，构成侵权，故依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

案件中，纬安公司没有充分证据证实其因利鑫公司侵权所受到的实际损失，也无充分证据证实利鑫公司因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，结合纬安公司在一审庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，原审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.涉案专利的类型和可能的市场价值；

3.利鑫公司存有销售、许诺销售的侵权行为；

4.被诉侵权产品的销售单价；

5.利鑫公司的经营规模；

6.利鑫公司的侵权性质与侵权情节；

7.纬安公司的合理维权费用，其中，公证费有发票予以支持，购买被诉侵权产品费用有公证书及收据予以证明，律师费虽未提供相关票据予以证明，但实际已委托律师参与诉讼，原审法院酌情在合理范围内予以支持。

综上，原审法院依法酌定利鑫公司赔偿纬安公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币40000元。

关于占绍仁责任承担的问题，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

案件中，占绍仁未提交证据证明利鑫公司财产独立于其个人财产，故占绍仁应对利鑫公司在案件中的赔偿责任承担连带责任。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、利鑫公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯纬安公司第ZL201730051088.4号外观设计专利权的涉案产品；

二、利鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向纬安公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失人民币40000元，占绍仁对上述经济损失赔偿承担连带赔偿责任；

三、驳回纬安公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由纬安公司负担690元，由利鑫公司、占绍仁共同负担1610元。

二审中，利鑫公司、占绍仁向本院提交了以下证据：1.外观设计专利证书；

2.专利收费收据；

3.微信记录，上述三份证据拟证明被诉侵权产品的提供者营锋美公司已提出外观设计专利申请并获得授权，被诉侵权产品具有合法来源，且微信支付记录和沟通过程与纬安公司的公证购买记录相吻合；

4.专利申请受理通知书，拟证明上诉人在销售被诉侵权产品前，外观设计专利权人营锋美公司已将专利受理通知书发送给上诉人；

5.证据目录，拟证明被上诉人对涉案产品申请两份外观专利，分两个案件起诉上诉人，其所主张的费用属于重复主张；

6.判决书，拟证明一审法院判决上诉人赔偿共计100000元；

7.营锋美公司的企业登记信息，拟证明营锋美公司的实际控制人为徐尉朗，且在微信聊天记录中发送的提货位置与营锋美公司的注册地址完全一致。

经质证，纬安公司对证据1、证据2、证据4的真实性无异议，但认为案外人营锋美公司申请的专利时间在涉案专利之后，与本案无关；

对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有原件，且缺少主体信息以及具体的销售信息，转账款用途不明确，金额不能与具体产品相对应，不能指向被诉侵权产品，不能证明上诉人的合法来源；

对证据5、证据6真实性、合法性无异议，但认为属于正当维权；

对证据7的真实性无异议，但认为同一地点内可能包含众多企业，不能证实被诉侵权产品由营锋美公司生产。

纬安公司还认为上诉人提交的证据不属于新证据，特别是上诉人在一审已经收到法院举证通知书的情况下，仍未在一审中提交证据，上诉人应自行承担后果。

本院经认证认为，对证据1、证据2、证据4的真实性、合法性予以确认，但由于该专利的申请时间和授权时间均在涉案专利之后，故与本案无关联性；

对证据3，由于未能提供原件，且未能证实微信使用人的真实身份并与营锋美公司相关，故本院对其真实性、合法性和关联性均不予确认；

对证据5、证据6的真实性、合法性予以确认，但由于该案与本案专利为不同专利，两案的被诉侵权产品亦不相同，故对其关联性不予确认；

对证据7的真实性、合法性予以确认，但由于利鑫公司、占绍仁未能证明被诉侵权产品与营锋美公司有关，故对其关联性本院不予确认。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为利鑫公司、占绍仁提出的合法来源抗辩是否成立。

关于利鑫公司、占绍仁提出的合法来源抗辩是否成立问题。

利鑫公司、占绍仁上诉认为本案被诉侵权产品是其向营锋美公司购买而来，在二审中提供了其与微信名为“徐尉朗细胞种植仪厂家”的微信聊天记录、微信付款记录、营锋美公司的企业登记信息及相关专利证书等证据予以证明。

本院认为，其一，从营锋美公司的企业登记信息可见，营锋美公司的法定代表人为钟礼双，并非“徐尉朗”；

且利鑫公司、占绍仁不能提供证据证明微信记录的真实性，亦不能证明该微信使用人“徐尉朗细胞种植仪厂家”的真实身份并代表了营锋美公司；

其二，退一步而言，即便该微信记录真实且其行为能代表营锋美公司，但该微信记录中记载的交易产品图片、价格等信息亦不能与本案被诉侵权产品相互对应。

据此，利鑫公司、占绍仁的举证不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，故对利鑫公司、占绍仁提出的合法来源抗辩，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人利鑫公司、占绍仁的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人广州利鑫美容仪器有限公司、占绍仁负担。

本判决为终审判决。