山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑终389号原公诉机关山西省文水县人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭某1,男,汉族,初中文化,农民,户籍所在地文水县。

2018年6月26日因涉嫌犯假冒注册商标罪被文水县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。

现羁押于山西省交城县看守所。

山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人郭某1犯假冒注册商标罪一案，于二〇一九年六月十一日作出（2019）晋1121刑初32号刑事判决。

原审被告人郭某1不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定，2018年以来,被告人郭某1未经中国贵州茅合股份有限公司五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司等公司许可,在××县自己家中加工生产假冒贵州茅台酒、五粮液泸州老窖并销售。

2018年6月26日,文水县公安局食药侦查大队在郭某1家中当场查获其生产加工的假冒贵州茅台飞天酒15件,未装箱已贴商标封盖15瓶，未装箱未贴商标未封盖30瓶；

贵州茅台飞天酒(北京军区)18件；

未装箱已贴商标封盖5瓶，未装箱未贴商标未封盖27瓶；

五粮液1件,国窖1件,包装若干。

2018年4月14日在文水县北二环顺丰快递公司查扣被告人郭某1加工生产假冒的2件贵州茅台飞天酒。

另查，2018年4、5月份，被告人郭某1以每箱200元的价格销售给吴某13箱、麻某5箱53度贵州飞天茅台酒。

文水县价格认证中心认定贵州飞天茅台酒、贵州飞天茅台酒(北京军区)每瓶价值1499元,五粮液酒每瓶价值699元,国窖1573价值每瓶969元。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.户籍证明，证明被告人郭某1出生时间、身份证号码、住址籍贯等。

2.抓获经过、归案情况说明，证明2018年6月22日公安干警在其家中查扣假冒酒时，被告人郭某1回到家中，被口头传唤到公安局接受调查，确定为犯罪嫌疑人，当日被刑事拘留。

3.文水县公安局扣押物品清单，证明2018年6月26日文水县公安局食药侦查大队在郭某1家中当场查获贵州茅台飞天酒15件,未装箱已贴商标封盖15瓶，未装箱未贴商标未封盖30瓶；

贵州茅台飞天酒(北京军区)18件；

未装箱已贴商标封盖5瓶，未装箱未贴商标未封盖27瓶；

五粮液1件,海之蓝2件,梦之蓝2件,国窖1件,及包装。

（二）证人证言1.证人吴某1证言，证明郭某1是他姐夫，于2018年5月份从郭某1处购买了3箱茅台酒，每箱是200元，一共是600元，该酒用于我爸经营的吸塑厂招待客人，酒钱还没付给郭某1。

2.证人麻某（小名二兵）证言，证明于2018年4月份从郭某1处购买过5箱贵州飞天茅台酒，郭某1要每箱200元，他每箱给了190元，是现金付款给了共计九百多元。

他向郭某1买过五粮液，一箱是190元，剑南春一箱是150元，买下后就通过顺丰快递员“龙龙”发往全国各地。

3.证人王某证言，证明他在文水县北二环顺丰快递上班，负责收发件。

2018年4月14日，麻某用五菱之光车拉来84箱酒要发，从包装看是茅台、五粮液等酒，后被公安机关扣了。

4.证人郭某2证言，证明郭某1是他的儿子，从2018年正月开始，在他家中加工生产假冒茅台酒和五粮液酒，他儿子总负责加工生产和发货，他和妻子帮忙洗瓶子，封口等杂活儿。

具体步骤是先把买回来的茅台酒空瓶洗干净，然后再把买回来的原酒用漏斗灌到瓶子里，用橡胶斧子把酒盖压好，再往酒瓶上贴上标识，最后装箱用胶带封口。

加工生产假冒酒是郭某1提议的，假冒酒的种类有茅台和五粮液。

2018年6月22日，公安局查扣了一批假冒茅台和五粮液，就是他妻子和儿子前几天加工好的。

其它销售情况他不清楚。

5.证人吴某2、陈某证言，证明2018年4、6月先后，他们从郭某1处购买过茅台酒（北京军区），每瓶是200元，用于招待朋友用。

（三）被告人郭某1供述和辩解2018年6月26日，公安局传唤他是因为在家中加工生产假冒茅台酒、五粮液酒国窖，加工酒是他和他父亲、母亲三人共同参与的，他负责生产和发货，他父亲母亲就是帮忙一下。

当天查获的茅台酒15箱、茅台酒（北京军区）18箱，五粮液酒等，就是前几天他们三个人加工生产下的。

茅台酒每箱是按照200到230元销售的，北京军区茅台酒是按照每箱400元销售的，五粮液是按每箱200元销售的，国窖也是每箱200元年销售的。

他是通过“闲鱼”网站、德邦物流、顺丰物流销售的。

现场查获的海之蓝2件、梦之蓝2件是他从外地通过QQ发回来想销售的，不是他加工生产的。

2018年4月14日，公安局在顺丰快递查获的2箱茅台就是他的。

他还卖过麻某5箱茅台，每箱是200元，卖过吴某13箱茅台，价格都是每箱200元。

（四）鉴定结论1.文水县价格认证中心价格认定结论书，证明贵州飞天茅台酒53度、500毫升，茅台酒（北京军区）53度、500毫升，当时市场零售价为每瓶1499元。

五粮液39度、500毫升，当时市场价为699元，国窖1573是52度、500毫升，每瓶969元。

2.商标注册证、营业执照、授权委托书、鉴定证明书证明，文水县公安局委托鉴定的茅台酒、五粮液和国窖经依法鉴定不是贵州茅台股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司生产的。

（五）勘验、检查、辨认等笔录、照片，证明侦查机关现场查获的有关情况。

原判认为，被告人郭某1未经注册商标所有人许可,在两种以上商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重,公诉机关指控的罪名成立,被告人郭某1的行为确已构成假冒注册商标罪，被告人郭某1假冒酒价值总计386655.1元。

关于辩护人认为被告人郭某1主动到达案发现场，经侦查机关传唤接受调查，及在开庭审理过程中,能供述自己的主要犯罪事实,是自首，可以从轻处罚及贵州茅台飞天酒的价格为200元一箱的辩护意见，予以采纳，其他意见与查明事实不符，不予采纳。

被告人郭某1当庭认罪，亦可酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条、第五十二条之规定，以被告人郭某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元；

扣押的贵州茅台飞天酒15件,未包装的45瓶,贵州茅台飞天酒(北京军区)18件,未包装32瓶,五粮液1件,海之蓝2件,梦之蓝2件,国窖1件,包装等由侦查机关依法处理。

上诉人郭某1上诉称：1.上诉人非法经营额的计算应当依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定计算，即制造、运输、储存和未销售产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价计算。

上诉人出卖给麻某等人的贵州茅台飞天酒价格为每箱200元，价格已查清，应当按照实际销售价计算；

出卖给吴某2、陈某茅贵州茅台飞天酒（北京军区）每瓶是200元，价格已查清，应当按照实际销售价计算，不能按鉴定结论的价格计算；

2.在公安机关查扣的假冒酒中，有未贴商标、封盖的酒57瓶，这部分不能计入违法经营的数额；

3.上诉人自愿认罪，且愿意缴纳罚金，请求二审从轻减轻处罚。

经审理查明，原判决认定上诉人郭某1假冒注册商标的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，故对原判决认定的事实和所采信的证据予以确认。

二审期间，上诉人郭某1的亲属主动退出全部赃款1600元，又主动缴纳罚金十万元。

本院认为，上诉人郭某1未经注册商标所有人许可,在两种以上商品上使用与其注册商标相同的商标,假冒酒价值总计386655.1元，情节特别严重,其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人郭某1主动到达案发现场，被公安机关口头传唤接受调查时及时到案，并在开庭审理过程中能供述自己的主要犯罪事实,是自首，可对其从轻处罚。

上诉人关于非法经营额的计算标准问题系其对相关规定的错误理解，不予采纳。

其他上诉意见，合理部分予以采纳。

鉴于上诉人的亲属积极退赃，又主动缴纳罚金，视为上诉人具有悔罪表现，可对其从轻处罚。

综上，原判决认定事实清楚，但鉴于二审期间主动退赃，又有悔罪表现，应予改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省文水县人民法院（2019）晋1121刑初32号刑事判决第二项，即扣押的贵州茅台飞天酒15件,未包装的45瓶,贵州茅台飞天酒(北京军区)18件,未包装32瓶,五粮液1件,海之蓝2件,梦之蓝2件,国窖1件,包装等由侦查机关依法处理；

二、撤销山西省文水县人民法院（2019）晋1121刑初32号刑事判决第一项，即被告人郭某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十五万元；

三、上诉人（原审被告人）郭某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳十万元）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2021年6月25日止。

）本判决为终审判决。