四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终464号 上诉人（原审被告）：青羊区两江捞小龙坎火锅店，住所地四川省成都市青羊区北大街88号1栋2单元附205号。

经营者：高显宾，男，汉族，1969年7月23日出生，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：刘亮，男，汉族，1990年6月15日出生，住四川省彭州市，系青羊区两江捞小龙坎火锅店员工。

被上诉人(原审原告)：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：李盛，四川法也律师事务所律师。

上诉人青羊区两江捞小龙坎火锅店（现已更名为青羊区两江捞火锅店，以下简称两江捞小龙坎火锅店）因与被上诉人仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2644号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

经过阅卷，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

两江捞小龙坎火锅店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；

2.一、二审诉讼费由仁众管理公司负担。

事实和理由：一、两江捞小龙坎火锅店取得了“两江小龙坎”商标，与仁众管理公司的商标不相同也不近似，不会造成混淆；

二、“小龙坎”来源于两江捞小龙坎火锅店经营者家乡地名，不具有商标显著性，两江捞小龙坎火锅店不清楚“小龙坎”的注册情况，不具有侵权故意，一审判决认定两江捞小龙坎火锅店侵权，系事实认定不清，法律适用错误。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.两江捞小龙坎火锅店立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.两江捞小龙坎火锅店立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户名称并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.两江捞小龙坎火锅店赔偿仁众管理公司经济损失47.9万元；

4.两江捞小龙坎火锅店支付仁众管理公司维权支出的合理开支2.1万元（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商标》上进行书面道歉，消除影响，仁众管理公司当庭予以撤回）。

一审法院查明：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，2017年6月21日，国家商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的《商标注册证》，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。

国家商标局网站商标综合查询显示，该商标于2015年10月19日申请注册。

仁众管理公司陈述，已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用。

成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

加盟合同约定：公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万元至40万元不等，保证金为1万元至5万元不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚在该档节目中对“小龙坎”火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对“重庆小龙坎老火锅”予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者为“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对“小龙坎”火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄“小龙坎”品牌视频、在“腾讯•大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对“小龙坎老火锅”进行响应式网站制作，用以展示“小龙坎”品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017年成都全球创新创业交易会，宣传推广“小龙坎”火锅品牌及产品；

于2017年3月20日至26日期间在位于四川省成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广“小龙坎”火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”、2014年“年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年“首届成都020火锅节十强”、2016年“成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017年百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017年“成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015年、2016年还分别荣获“腾讯•大成网”授予的“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，荣获2016年支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017年“成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017年“最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的2017年“中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为的相关情况 两江捞小龙坎火锅店系个体工商户，注册成立于2017年6月27日，组织形式为个人经营，经营者为高显宾，经营场所位于四川省成都市青羊区北大街88号1栋2单元附205号，经营范围为火锅制售；

零售预包装食品。

（2018）川律公证内民字第60258号《公证书》载明，二〇一八年七月十日十四时零六分，公证员余某、公证人员李某1仁众管理公司指派的现场人员李盛一同来到位于四川省成都市青羊区的“小龙坎”火锅店外，公证人员某对该火锅店的周边环境、店标、楼梯、门口内外的概况进行拍照，取得照片11张；

随后上述人员一同进入该火锅店点菜消费，公证人员某对该火锅店内的餐桌、香油罐、锅底、筷筒、菜单、店内的客观环境、装饰装修等现状进行拍照，取得照片13张。

消费完毕后，李盛使用自有微信账号向收银台支付0.014万元，现场取得发票联1张及微信支付凭证，公证人员某对发票联进行拍照、对支付凭证进行截屏，取得照片1张、微信支付账单详情截屏1张。

上述过程均在公证员余某、公证人员某的监督下进行，与现场发生的实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，两江捞小龙坎火锅店在外墙装饰、外侧支撑柱装饰、楼梯装饰、指引牌、店招、宣传海报、餐桌抽屉、香油罐、菜单显著位置突出使用“小龙坎”字样（其中外墙装饰、外侧支撑柱装饰、楼梯装饰、指引牌“小龙坎”字样的左上角或右上角有较小的圆形图文组合标识“两江捞”）；

在筷筒显著位置突出使用“小龍坎”字样；

现场获取的发票联上载明项目为“餐饮服务＊餐饮费”，金额“140”，加盖有“青羊区两江捞小龙坎火锅店发票专用章”。

案外人蔡阳武于2018年2月6日在第43类上向国家商标局申请注册第29151266号“两江捞小龙坎”文字商标（六个字一样大小），初审公告日期为2018年10月13日，核定使用商品/服务包括：饭店、餐馆、餐厅等。

一审法院认为：仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：两江捞小龙坎火锅店的行为是否构成商标侵权行为以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明的事实，两江捞小龙坎火锅店主要经营火锅制售，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

两江捞小龙坎火锅店在其经营场所内的筷筒上使用“小龍坎”字样与第18096479号“小龍坎”文字商标相同；

其在经营场所内使用的“小龙坎”字样，虽然部分“小龙坎”字样左上角或右上角有圆形图文组合标识“两江捞”，但该“两江捞”标识非常小，相关公众更易注意到明显较大的“小龙坎”字样。

虽然“小龙坎”字样中的“龙”文字与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故两者构成近似，在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，应当规范使用。

虽然“小龙坎”系两江捞小龙坎火锅店字号的一部分，但两江捞小龙坎火锅店作为权利商标授权后登记设立的经营火锅餐饮的市场主体，显然应当知道自2014年起经过仁众管理公司持续的使用推广宣传并获得授权在先的“小龍坎”商标，在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招等经营行为中，其突出使用登记字号中与他人注册商标近似的文字并导致混淆的行为，构成商标侵权。

综上，两江捞小龙坎火锅店将字号中的“小龙坎”在经营过程中突出使用，以及在经营场所内使用“小龍坎”字样，均属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为，故对仁众管理公司关于两江捞小龙坎火锅店构成商标侵权的主张，予以支持；

对两江捞小龙坎火锅店的相反主张，不予支持。

两江捞小龙坎火锅店辩称，“小龙坎”系重庆地名，其对“小龙坎”的使用系正当使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

一审法院认为，商标法所规定的正当使用行为，系指将商标中的文字或图案作为介绍、展示商品或服务的主要原料、功能、用途、特点等的描述之用，而非用于区别商品或服务的来源；

对包含地名的商标，其正当使用亦指在描述、介绍地理位置、地理环境的情况下使用，亦不能用于区别商品或服务来源的商标性使用。

本案中，两江捞小龙坎火锅店对侵权标识的使用方式均系在店招、菜单、外墙装饰等处突出使用，该使用方式并非基于一定地域范围内对地名的描述或说明自己产品/服务的产地，在该使用环境下，相关公众对侵权标识的理解应为指示服务来源，属于商标性使用，且从使用方式及结果上来判断，与权利人在先注册商标产生了混淆，极易导致相关公众对商品或服务来源的误认。

故两江捞小龙坎火锅店有关使用行为系对地名的正当使用的抗辩不能成立。

两江捞小龙坎火锅店还辩称，其使用的“两江捞小龙坎”已经获得国家商标局初审公告，不构成侵权。

一审法院认为，两江捞小龙坎火锅店在本案中使用的侵权标识并非“两江捞小龙坎”，而是突出使用“小龙坎”，因此，第29151266号“两江捞小龙坎”文字商标是否获得商标核准注册并不影响本案侵权标识的认定，一审法院对其该项主张，不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

因两江捞小龙坎火锅店侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与“小龍坎”近似的标识，并依法规范使用企业名称，赔偿损失的民事责任；

虽然两江捞小龙坎火锅店举示了照片证明部分侵权标识已经进行了更换，但无证据证明其将所有侵权标识均进行了更换，故两江捞小龙坎火锅店仍应承担在经营中停止使用侵权标识的民事责任。

本案中，仁众管理公司主张停止侵权包括在个体工商户名称中停止使用“小龙坎”字号并变更个体工商户名称，对此，一审法院认为，虽然个体工商户名称系两江捞小龙坎火锅店依法登记，但因其登记注册时间晚于涉案商标授权日，并且即使规范使用也不足以使相关公众清楚区分服务来源、避免混淆、误认的发生，故对仁众管理公司关于停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号、变更个体工商户名称的诉请，亦予以支持。

关于仁众管理公司要求登报道歉、消除影响的诉请，因其已撤回，故不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明两江捞小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间较短、影响范围以及两江捞小龙坎火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初第2644号民事判决：一、两江捞小龙坎火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、两江捞小龙坎火锅店自判决生效之日起立即停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号，并于本判决生效之日起十五日内办理个体工商户名称变更手续；

三、两江捞小龙坎火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元；

四、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如两江捞小龙坎火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由仁众管理公司负担3000元，两江捞小龙坎火锅店负担5800元。

二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：两江捞小龙坎火锅店是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

一、关于两江捞小龙坎火锅店是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（七）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据涉案《公证书》的记载及所附照片显示，两江捞小龙坎火锅店在其经营场所内的筷筒上使用“小龍坎”字样与第18096479号“小龍坎”文字商标相同；

其在经营场所内使用的“小龙坎”字样，虽然部分“小龙坎”字样左上角或右上角有圆形图文组合标识“两江捞”，但该“两江捞”标识非常小，相关公众更易注意到明显较大的“小龙坎”字样；

虽然“小龙坎”字样中的“龙”文字与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故两者构成近似，在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，构成商标侵权。

由于两江捞小龙坎火锅店在本案中使用的侵权标识并非“两江捞小龙坎”，而是突出使用“小龙坎”，因此，第29151266号“两江捞小龙坎”文字商标是否获得商标核准注册并不影响本案侵权标识的认定，两江捞小龙坎火锅店关于其取得了“两江捞小龙坎”商标，与仁众管理公司的商标不相同也不近似，不会造成混淆的上诉理由，不能成立。

关于地名问题。

《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定：已经注册的使用地名的商标继续有效。

因涉案商标现并没有被宣告无效，仁众管理公司享有的“小龍坎”注册商标应受法律保护，因此，两江捞小龙坎火锅店关于“小龙坎”系地名，其有权合理使用的上诉理由，亦不能成立。

二、关于民事责任的承担问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明两江捞小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为的性质、持续时间较短、影响范围以及两江捞小龙坎火锅店的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元，有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，两江捞小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1800元，由上诉人青羊区两江捞小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。