甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终658号上诉人（原审被告）：城关区东岗西路百久缘烟酒行，经营场所：甘肃省兰州市城关区东岗西路582号。

经营者：张春秋，男，1973年2月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市东岗东路970号1602室。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）与被上诉人城关区东岗西路百久缘烟酒行行（以下简称百久缘烟酒行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人百久缘烟酒行的经营者张春秋到庭参加了诉讼，被上诉人诺曼公司经法庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。

本案现已审理终结。

百久缘商行上诉请求：撤销原判并改判驳回诺曼公司的一审诉讼请求。

事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。

1．一审判决认定百久缘商行侵犯诺曼公司外观设计专利权错误。

该判决错误地将举证责任不利的后果归于百久缘烟酒行。

百久缘烟酒行在庭审时已明确说明诺曼公司公证保全的打火机并非自该行购买且与该行所售打火机不同，故被诉侵权打火机是否由百久缘烟酒行销售的举证责任应在诺曼公司一方，但其并未对此提交直接证据予以证明。

2．一审判决判令百久缘烟酒行向诺曼公司赔偿经济损失无事实和法律依据。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

即使被诉侵权打火机为百久缘烟酒行所售，但该行能够证明该产品系经合法渠道进货，且该行对该产品是否侵权并不知情，不应承担赔偿责任。

诺曼公司辩称：根据《公证法》第三十六条规定，百久缘烟酒行并未提供足以推翻案涉公证事实的证据，一审法院以该公证书作为定案依据符合法律规定。

百久缘烟酒行确实销售过被诉侵权产品，在无其他证据证明其获利或诺曼公司实际损失的情况下，应根据法律规定适用一万元以上一百万以下的法定赔偿予以酌定，且应包括诺曼公司为制止侵权支出的包括合理维权开支在内的合理费用，一审判决判令百久缘烟酒行赔偿6000元正确。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1．判令百久缘烟酒行立即停止销售侵犯诺曼公司ZL201430276588.4打火机（X2）外观设计专利权的产品；

2．判令百久缘烟酒行赔偿诺曼公司经济损失及合理费用（公证费、律师费、差旅费、购买费及查档费等）1万元并由其承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：漆仕勋于2014年12月24日授权获得“打火机（X2）”外观设计专利，专利号ZL201430276588.4。

该专利年费缴纳正常，目前仍在保护期内。

专利获得当日，漆仕勋作为许可方与诺曼公司订立《专利实施许可合同》，约定许可方式为独占许可，许可期限自2014年12月24日至2019年12月23日，许可费8万元/年，诺曼公司有权以自己名义提起诉讼并追究侵权责任。

该《专利实施许可合同》于2017年9月14日向国家专利局登记备案。

同年7月21日，国家知识产权局出具专利检索报告载明：涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月14日，江苏鑫律联律师事务所受诺曼公司委托，向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

同年11月15日，该所委托代理人王杉杉与公证员潘清及公证员助理潘翔前往位于甘肃省兰州市××路交叉口处悬挂有“名烟名酒佰酒缘”招牌的店铺，公证人员对该店铺门头进行了拍照。

在该店铺内，王杉杉以普通消费者身份通过手机支付方式购买了砂轮打火机10支，付款30元。

该店铺商家出具编号为3983085的销货清单并加盖印章。

公证人员对上述行为进行监督并将所购打火机拍照封存后交王杉杉保存，该公证处出具（2018）宁秦证经内字第6106号公证书对上述事实予以证明。

诺曼公司就同一公证事实,以百久缘烟酒行的销售行为同时侵犯其一种快装式砂轮打火机实用新型专利权(专利号ZL201420410206.7)为由,对其另行提出侵害实用新型专利权诉讼。

一审法院已以（2019）甘01知民初15号立案审理。

经审查，打火机（X2）《外观设计专利权证书》附图及说明书载明该外观设计要点在于形状及图案，主视图的上下部间的轮廓形状，设计1为长款设计，设计2为短款设计。

最能表明设计要点的图片是设计1立体图。

其主视图上部左侧为按键，中部为圆形突出砂轮头，右侧为风罩，风罩上有一弧形凹槽，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩左边砂轮正下方设有定位扣，风罩上还有一方形凹槽，风罩右上角有弧形凹槽，主视图下部为机身。

其后视图与主视图相同。

其左视图上部可见按键及两侧带耳朵的砂轮组件，下部为机身。

其右视图上部可见砂轮头突出部分，风罩两侧有弧形凹槽，风罩中间有凹进的X图案，风罩下部有可左右调节出气量的装置。

其俯视图为有竖条纹的按键，中间为砂轮，砂轮两侧耳朵分别有方形槽口，右侧为出气口。

其仰视图左侧为充气孔，中部有封闭环装弧形凹槽。

该专利文书附有十四幅图片体现其设计要点。

经一审法院当庭拆封，被诉侵权产品为打火机，机身上无生产厂家信息。

该打火机为一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件。

其主视图从左到右分别为按键、砂轮头和风罩，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩上设有定位扣、方形凹槽及弧形凹槽，下部为机身。

其左视图上部由按键及两侧带耳朵的砂轮件构成，下部为机身。

其右视图上部可见砂轮组件，风罩两侧同样有弧形凹槽，风罩中部有方形凸出，风罩下部有可左右调节火焰大小的装置。

其俯视图可见左侧有竖条纹的按键，中部为砂轮，砂轮两侧耳朵分别有一方形槽口，左侧为出气口。

其仰视图底部左侧为充气孔，中部有封闭环装弧形凹槽。

一审法院认为：漆仕勋享有的专利号为ZL201430276588.4的打火机（X2）外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

诺曼公司作为案涉专利的利害关系人，以自己名义提起本案诉讼符合法律规定。

根据专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经许可，均不得生产或销售其外观设计专利产品。

经比对，被控侵权打火机的整体形状、各部位轮廓图案均与案涉外观设计专利设计特征一致，仅风罩正面中部有细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，被控侵权打火机的整体视觉效果与案涉外观设计专利无实质性差别，构成近似，其设计特征落入案涉外观设计专利权的保护范围。

被控侵权打火机与案涉外观设计专利产品相同，同时采用与案涉外观设计相同的外观设计，构成侵权。

诺曼公司要求百久缘烟酒行停止销售被控侵权产品的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。

百久缘烟酒行抗辩被控侵权打火机并非其销售但未提交任何证据对抗诺曼公司的公证保全，故对其抗辩理由不予采信。

关于损害赔偿数额。

诺曼公司就百久缘烟酒行的同一销售事实起诉百久缘烟酒行两案，主张百久缘烟酒行的销售行为分别侵害其外观设计和实用新型专利权。

综合考虑两案系同一侵权行为对同一权利人不同专利权的侵害，同时考量案涉外观设计专利的类型、对产品的贡献度、百久缘烟酒行侵权行为的性质、情节及诺曼公司的合理维权开支等因素，酌定赔偿数额为6000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告城关区东岗西路百久缘烟酒行立即停止销售侵害专利号为ZL201430276588.4打火机（X2）外观设计专利权的产品；

二、被告城关区东岗西路百久缘烟酒行于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司6000元；

三、驳回原告宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告城关区东岗西路百久缘烟酒行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由原告宁波市诺曼电子科技有限公司负担20元，被告城关区东岗西路百久缘烟酒行负担30元。

二审审理期间，百久缘烟酒行提交新证据三份：1.《诉求书》复印件一份，拟证明兰州市一些商铺联合向政府反映，诺曼公司与中粮集团等四家公司以维权之名滥用诉权。

经审查，该证据系复印件，无其他证据予以印证，且对于本案百久缘烟酒行是否构成侵权的事实不能直接予以证明，本院不予采信。

2.《收款收据》复印件一份，拟证明其店铺所售打火机具有合法来源。

经审查，该证据系复印件，且只有“手控打火机、防风打火机”及价格、数量等内容，无供应商名称、印章等，亦无其他证据予以印证，故不能证明其店铺所售打火机具有合法来源，本院不予认定。

3.实物打火机两只。

拟证明其店铺销售的是“皇族”牌打火机，与诺曼公司证据保全时销售的打火机不同。

经审查，因该两只打火机系百久缘公司自行携带至法庭，无法证明系其店铺所售，本院不予认定。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

根据庭审查明的事实，结合当事人提交的证据，本院总结本案争议焦点为：百久缘烟酒行是否侵犯了诺曼公司的外观设计专利权，是否应当承担赔偿责任。

本院认为，关于百久缘烟酒行是否侵犯了诺曼公司的外观设计专利权的问题。

外观设计专利制度旨在保护富有美感并适于工业应用的新设计。

依法取得的外观设计专利权受法律保护。

案涉（2018）宁秦证经内字第6106号公证书载明：公证员在位于甘肃省兰州市××区交叉口处“名烟名酒百酒缘”门头进行拍照，并以消费者身份自该店铺购买十支价值三十元的打火机，该店铺为其开具《销货清单》并加盖印章，后该打火机由公证员拍照并封存。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

百久缘烟酒行虽上诉称其所售打火机与诺曼公司公证保全的打火机不同，但并未提交足以推翻前述公证行为的证据，一审法院以该公证书作为定案依据并无不当。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经比对，被控侵权打火机的整体形状、各部位轮廓图案均与案涉外观设计专利设计特征一致，仅风罩正面中部有细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，被控侵权打火机的整体视觉效果与案涉外观设计专利无实质性差别，其设计特征落入案涉外观设计专利权的保护范围。

被控侵权打火机与授权外观设计专利产品相同，外观设计相同。

百久缘烟酒行虽上诉称其所售打火机具有合法来源，但并未提交合法有效的证据予以证明，故一审法院认定百久缘烟酒行侵犯了诺曼公司的外观设计专利权并无不当。

一审法院综合考虑授权外观设计专利的类型、百久缘烟酒行侵权行为的性质、情节及诺曼公司的合理维权开支等因素，酌定赔偿数额为6000元亦无不当。

综上所述，百久缘烟酒行的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由上诉人城关区东岗西路百久缘烟酒行负担。

本判决为终审判决。