贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔民终797号 上诉人（原审被告）：播州区长红亮明副食店。

经营场所：贵州省遵义市播州区鸭溪镇雷泉社区民主路44号。

经营者：赵亮勇。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。

上诉人播州区长红亮明副食店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

播州区长红亮明副食店上诉请求：撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初133号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

理由为：上诉人能够提供涉案产品合法来源，不应承担赔偿责任。

被上诉人在法定期间内未发表答辩意见。

上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神花露水”产品；

2.判令被告赔偿原告损失人民币20000元（含合理开支：公证费500元，产品购买费18元，律师差旅费420元。

其余部分为损害赔偿金额）；

3.本案诉讼费由被告承担。

播州区长红亮明副食店一审未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。

一审法院认定事实如下：1997年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得“六神”第1116603号注册商标，核定使用商品为第3类，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后经国家商标局核准续展有效期限至2027年10月6日。

2002年2月8日，国家工商行政管理总局下发商标监（2002）17号《关于认定“上工图形”等商标为驰名商标的通知》，认定“六神”（花露水）商标为驰名商标。

2002年3月22日国家工商行政管理总局下发商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，认定原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年6月8日，原告原告委派其代理人高陵向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证，四川省成都市律政公证处公证员2018年6月25日贾某、公证人员王某1原告原告的代理人高陵来到贵州省××××号对面（门口标有“長红亮明烟酒副食店”字样的商店，店内存放营业执照显示名称：遵义县鸭溪镇长红亮明副食店，经营者：赵亮勇）。

高陵以人民币18元在该店内购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

公证人员王某2用自持工作手机对上述店面进行了拍照。

高陵购买后使用自持手机支付货款并将付款凭证截图。

公证员贾某对所购上述物品粘贴数字标签“42”,公证人员王某3上述所购物品进行拍照，公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品密封并贴封条后带回四川省成都市律政公证处，原告工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证员和公证人员的现场监督下，对上述封存物品进行拆封和鉴定，并出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》（沪家产鉴字（2018）第LHS42号），认定规格为180ML、批号为20190319JWGDS的六神驱蚊花露水的内材气味与外观包装与原告的真品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。

公证人员2018年6月28日2018年7月16日王某3所购商品再次进行封存，根据公证员贾某当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证人员在密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照，四川省成都市律政公证处出具（2018）川律公证内民字第57641号公证书，对上述过程予以证明。

2018年9月13日 一审庭审中，原告提交了封存的被控侵权商品。

在确认密封完好的情况下，法庭进行了当庭拆封，确认封存的被控侵权商品为塑料瓶装“六神驱蚊花露水”一瓶，瓶身标号42，净含量180ml,瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“驱蚊花露水”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，底部印有“2016031920190319JWGDS”，条形码为6901294179608。

经庭审比对,被控侵权商品与原告生产的正品“六神驱蚊花露水”在外观上大体一致，“六神”字样突出使用。

被控侵权商品所使用的被控侵权商标标识与原告第1116603号“六神”文字商标组成的各要素比对可见：被控侵权商品使用上下排列的“六神”商标标识，其中文字相同、字体的书法形态均一致，且拥有相同的表意和结构核心。

“六”、“神”两字与第1116603号的“六神”文字商标相同。

原告的委托诉讼代理人当庭就侵权产品与正品的区别进行了详细的说明，并指出了两者之间的区别。

另查明，原告为制止侵权行为支出商品购买费18元，公证费500元，律师差旅费420元。

再查明，2018年12月20日，遵义县鸭溪镇长红亮明副食店变更名称为播州区长红亮明副食店，经营场所由贵州省遵义市播州区鸭溪镇团结村统村组变更为贵州省遵义市播州区鸭溪镇雷泉社区民主路44号。

一审法院认为，原告上海家化联合股份有限公司上海家化联合股份有限公司作为第1116603号“六神”注册商标的专用权人，在其注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告播州区长红亮明副食店未经注册商标权利人许可，在其经营场所内销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，容易造成相关公众的混淆，经鉴定该商品并非原告生产，且经当庭比对，被控侵权商品与原告生产的商品之间存在的甄别点确有区别，故被告播州区长红亮明副食店的销售行为侵犯了原告享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”、第十七条关于“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，本案中权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情认定被告赔偿原告经济损失5500元（含合理开支）。

被告播州区长红亮明副食店经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审依法缺席判决。

判决：一、被告播州区长红亮明副食店（经营者赵亮勇）立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告播州区长红亮明副食店（经营者赵亮勇）于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司上海家化联合股份有限公司经济损失5500元（含合理开支）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由原告上海家化联合股份有限公司负担200元，由被告播州区长红亮明副食店负担100元。

二审期间，上诉人提交“遵义金众诚商贸有限公司销售单”，拟证明所购涉案产品来源合法。

被上诉人质证认为，该证据不属新证据，且亦不能证明涉案产品系从“遵义金众诚商贸有限公司”购买的目的。

本院认为，该证据没有销售单位的盖章，其签字的真实性亦不能确定，据此，不能达到其证明目的。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本案二审焦点为：上诉人的合法来源抗辩理由是否成立。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，上诉人二审提交“遵义金众诚商贸有限公司销售单”没有发货方盖章，该销售单上虽有配货员的签字，但却没有该配货员的证实情况，同时，亦没有该销售单位的证据材料，据此，该证据不能证明本案被控侵权产品来源的真实合法性，对该合法来源抗辩理由不予采纳，该上诉理由不能成立。

综上，播州区长红亮明副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

但适用2019年4月23日修正一审时还未生效的《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款属于适用法律错误，本院予以纠正。

一审判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由播州区长红亮明副食店负担。

播州区长红亮明副食店多交的250元案件受理费，由其向二审法院申请退还。

本判决为终审判决。