中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5098号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：厦门四海永和餐饮管理有限公司。

住所地：福建省厦门市思明区莲岳里162号1007室。

法定代表人：庄秀华，该公司总经理。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新罗区龙腾路重阳美食店。

住所地：福建省龙岩市新罗区西陂镇龙腾路西侧（城市中心花园）22幢1层A46号。

经营者：卢意中，男，1971年8月16日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。

住所地：上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

再审申请人厦门四海永和餐饮管理有限公司（以下简称四海永和公司）、新罗区龙腾路重阳美食店（以下简称龙腾路重阳美食店）因与被申请人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终215号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

四海永和公司和龙腾路重阳美食店向本院申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。

理由如下：（一）本案中，被申请人共提供了四枚商标，分别为第4033258、5344572、9862735和第10536544号注册商标（具体见附图）。

其中第4033258、5344572、9862735号商标的显著部分均非“永和豆浆”，再审申请人并未侵犯前述三枚商标专用权，二审判决适用法律错误。

在被申请人的第10536544号“永和豆浆”商标有效注册之前，“永和豆浆”文字应当为通用名称，不具有显著性。

即被申请人提供的第4033258、5344572、9862735号商标的显著部分均非“永和豆浆”，再审申请人的使用行为并不侵犯上述三商标的注册商标专用权。

（二）对于第10536544号“永和豆浆”商标，再审申请人曾书面申请二审法院调查收集再审申请人因客观原因无法自行收集的该商标经商标评审委员会无效宣告的裁定书，以作为二审新证据，但二审法院未调查收集，致使适用法律错误。

2017年6月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商标无效宣告请求裁定书（商评字【2017】第0000076951号），宣告第10536544号注册商标“永和豆浆”商标无效——该事实已被吉林省长春市中级人民法院作出的（2017）吉01民初1186号判决予以认定。

前述无效宣告裁定文书与本案相关，证明被申请人作为权利基础的涉案商标的权利状态极不稳定，并且该商标被裁定宣告无效的理由极可能为“永和豆浆”文字单独不具有显著性等，将对本案侵权判断起到重要作用。

因此，再审申请人在二审期间向法院提交了《责令提交证据及中止审理申请书》。

但二审法院未对再审申请人的该项请求予以任何回复。

因此，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集”应当再审的情形。

（三）二审法院将再审申请人就先用权提供的证据及主张的事实排除在本案的事实认定及判决理由之外，遗漏了案件重要法律事实，致使适用法律错误。

综上，四海永和公司和龙腾路重阳美食店依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求：1.撤销本案二审判决；

2.对本案提起再审，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；

3.判令被申请人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

本院经审查认为，根据四海永和公司和龙腾路重阳美食店申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题为：原判决认定四海永和公司和龙腾路重阳美食店的相关行为侵犯涉案注册商标专用权的结论是否具备事实与法律依据。

（一）关于四海永和公司和龙腾路重阳美食店的相关行为是否构成侵害商标权 《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

原审判决认为,龙腾路重阳美食店未经注册商标专用权人的许可，在其店面门头标识、价目表、结账单以及网络外卖平台上突出使用“永和豆浆”，在相同的服务类别上使用与涉案第10536544号商标、第4033258号商标、第5344572号商标、第9862735号商标近似的商标，构成侵犯注册商标专用权。

四海永和公司和龙腾路重阳美食店以商标不构成近似为由，对原审判决的上述认定提出异议。

对此本院认为，鉴于四海永和公司和龙腾路重阳美食店对其所经营的服务与涉案注册商标核定使用服务相同一节的认定并无异议，故本案的争议焦点主要在于商标的近似性判断问题。

商标近似，对于平面商标而言，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案而言，涉案注册商标为字母“YONHO”、文字“永和豆浆”和图形“稻草人”结合组成的图文组合商标，相关公众容易将该图文组合中的文字“永和豆浆”作为该商标的主要识别部分。

龙腾路重阳美食店在其店面门头标识、价目表、结账单以及网络外卖平台上突出使用“永和豆浆”字样，与涉案商标的显著识别部分“永和豆浆”相同，二者构成近似。

结合涉案商标核定使用的餐饮类服务的一般消费者的注意力程度，将会使消费者对该店所提供的服务来源于商标权人或认为该店与弘奇永和公司具有关联性，明显具有攀附涉案商标市场知名度的主观意图，并可能损及弘奇永和公司的市场利益。

原审判决认定四海永和公司和龙腾路重阳美食店对被诉标识的使用侵犯了涉案注册商标专用权的结论具备事实与法律依据，本院予以支持。

（二）关于四海永和公司和龙腾路重阳美食店的其他再审主张 四海永和公司和龙腾路重阳美食店申请再审称，其在二审期间书面申请二审法院调查收集申请人因客观原因无法自行收集的第10536544号商标经商标评审委员会无效宣告的裁定书，以作为二审的新证据，但二审法院未调查收集，致使适用法律错误，应当再审。

本院认为，根据商标法的规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

可见，注册商标的效力以商标局公告为准，而商标局的公告面向社会公开，社会公众至少可以通过官方网站渠道查询。

因此，本案所涉情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集”应当再审的情形。

因此，四海永和公司和龙腾路重阳美食店的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

四海永和公司和龙腾路重阳美食店申请再审还主张，二审法院对申请人在二审中提出的先用权抗辩的相关事实没有进行审查认定，遗漏了重要法律事实。

对此本院认为，原审法院已经注意到龙腾路重阳美食店于2015年1月15日才设立，虽然四海永和公司于2007年11月30日与案外人签订《老东昌永和豆浆授权经营合同》，但其时间晚于第4033258号商标以及第5344572号商标的申请日，且四海永和公司授权使用的是“老东昌”文字、图形服务商标，并非“永和豆浆”商标，两申请人提供的证据亦不足以证明该合同的实际履行情况，以及其经使用后具有一定影响，原审法院基于此，对龙腾路重阳美食店、四海永和公司主张的在先使用权不予支持并无不当。

因此，四海永和公司和龙腾路重阳美食店有关二审法院遗漏重要法律事实的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，四海永和公司和龙腾路重阳美食店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回厦门四海永和餐饮管理有限公司和新罗区龙腾路重阳美食店的再审申请。