广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终1344号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐文兵，男，1991年9月12日生，汉族，初中文化，湖南省常宁市人，户籍地常宁市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年11月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人李万福，广东宝力莱律师事务所律师。

原审被告人黄艳平，女，1991年8月7日生，汉族，初中文化，湖南省涟源市人，户籍所在地涟源市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年11月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。

经一审法院决定，于2018年11月29日被取保候审。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人徐文兵、黄艳平犯假冒注册商标罪，于二○一九年二月二十八日作出（2018）粤0307刑初2773号刑事判决。

宣判后，原审被告人徐文兵不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审法院经审理查明：第4969112号“”商标的注册人是华为技术有限公司，核定使用商品第9类，包括手提电话；

第13573253号“honor”商标的注册人是华为技术有限公司，核定使用商品第9类，包括手机等。

上述注册商标均在有效保护期限内。

2017年2月起，被告人徐文兵从华强北市场等地收购二手的华为手机及屏幕、手机外壳等配件，在其居住的深圳市龙华区xxxx村xxx号xxx房内，通过更换屏幕、后盖等方法翻新二手的华为手机，然后通过其经营的“苗苗数码”淘宝网店以正品新机的名义对外销售牟利。

被告人黄艳平（被告人徐文兵之妻）协助打包、发货并兼任淘宝客服。

2017年11月13日，公安人员接举报后来到深圳市龙华区xxxx村xxx号xxx房进行搜查，当场扣押华为P8青春版前屏20块、华为荣耀4C手机10部、华为畅享5手机10部、华为荣耀畅玩4X手机10部、华为畅享5手机（16GB）20部、华为荣耀4C手机（16GB）5部、华为荣耀畅玩4X手机（8GB）1部、华为荣耀畅玩4X手机后盖10片、螺丝刀2把及电动螺丝刀1台，同时还当场从涉案淘宝账号内对销售记录进行提取并让被告人签字确认。

经权利人华为技术有限公司认定，上述缴获的物品中有5部华为荣耀4C手机、20部华为畅享5手机、1部华为荣耀畅玩4X手机、20片华为P8青春版前屏、10片华为荣耀畅玩4X后盖均为假冒该公司注册商标的产品。

另外缴获的10部华为荣耀4C（2017年1月30日停产）、10部华为畅享5（2018年6月8日停产）、10部华为荣耀畅玩4X（2016年6月29日停产）均为正品旧机。

2018年5月28日，深圳市司法会计鉴定中心接受深圳市公安局龙岗分局的委托，对被告人徐文兵使用的支付宝ID号码208××××3327在2017年8月1日至2017年11月13日期间销售“华为荣耀4C手机、华为畅享5手机、华为荣耀畅玩4X手机、华为P8青春版前屏、华为荣耀畅玩4X后盖”所收款项进行统计，在剔除账户明细中“交易中途关闭”和“交易成功结束”后又交易退款的数据后，证实在上述期间内涉案支付宝ID销售华为荣耀4C手机、华为畅享5手机、华为荣耀畅玩4X手机金额总共896885.8元。

根据查明的实际销售平均价（华为荣耀4C手机为504元/部、华为畅享5手机为577元/部、华为荣耀4X手机为525元/部）计算现场扣押的侵权商品价值共计14585元。

另查，被告人徐文兵、黄艳平共同养育了三名小孩，年龄分别为8岁、6岁、3岁。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：（一）物证：现场扣押的手机、手机前屏、手机后盖以及作案工具螺丝刀、电动螺丝刀；

（二）书证：被告人人口信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、报案书、未授权证明、授权委托书、营业执照、商标注册证、讯问笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、华为技术有限公司出具的鉴定报告和鉴定书、指定管辖决定书、工作记录、侦查情况说明、情况说明；

（三）证人证言：李某的证言；

（四）鉴定意见：深圳市司法会计鉴定中心出具的深司审字[2018]第27号《专项审计报告》；

（五）现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片；

（六）被告人的供述与辩解：1．被告人徐文兵的供述与辩解：其在2017年11月15日第一次讯问笔录中供认，2017年2月起，其从华强北市场采购旧的华为手机和一些新的带华为标识的手机壳、屏幕等手机配件。

回家后，其把旧的华为手机拆散装上新的手机壳和屏幕，再放到淘宝上以全新机名义销售，每部售价大约400元。

其妻子黄艳平主要负责打包，有时也做淘宝客服。

在2017年11月29日的讯问笔录中供述从华强北购买二手华为手机及配件，回来后进行拆装翻新，再包装成新的手机在淘宝“苗苗数码”上销售，有时直接将二手华为手机卖给客户，价格在400多元至600多元。

其在2018年4月10日的讯问笔录又供述称其在华强北赛格广场购进新机的卖家既没有联系方式，也没有微信，购买的时候是直接以现金支付的，卖出去的新机大概有一半以上。

其当时在一个平台上找很多人刷单，但刷完单后其就把这个平台删掉了，聊天记录和转账记录也删掉了，无法提供刷单人的联系方式。

2．被告人黄艳平的供述与辩解：其在2017年11月15日侦查机关的讯问笔录中，供述称涉案的手机都是从深圳市华强北回收来的5、6成新的手机，拿回来除了主板不换之外，把手机表面的东西换成新的，然后以全新的手机在淘宝上面卖。

不过有的时候也会从华强北那里买全新的手机然后直接卖出去，翻新过的和全新的手机都是同样的价格并以全新机名义出售的。

关于如何区分新机和翻新机，其称作为客服在跟客户聊天时，如果客户问到手机验证真假方面问题的时候，大概知道是否该卖新机，但在淘宝的销售记录中，是无法区分开来的。

其负责淘宝客服、打包和发快递，其老公徐文兵负责拿货和翻新。

在2017年11月21日的讯问笔录中，其供述称涉案手机销售额大概35万左右，销售记录中有的是翻新的华为手机，有的是全新的华为手机，都是按照新机的名义卖给客户，无法对新机和翻新机进行区分，大概各占一半。

一审法院认为，被告人徐文兵、黄艳平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，非法经营数额为911470.8元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

在共同犯罪中，被告人徐文兵是组织者，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人黄艳平帮助被告人徐文兵销售假冒注册商标的商品，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

关于被告人徐文兵提出2017年8月之前的淘宝销售记录都是刷单的辩解，经查，公诉机关指控的淘宝网店销售金额是自2017年8月1日至2017年11月13日期间的销售额，并不包含被告人所称的刷单时间段。

虽然徐文兵又称8月之后也有小部分刷单情形，但其无法提供相应的证据或线索印证其辩解，故一审法院对徐文兵提出的刷单辩解不予采信。

关于徐文兵辩护人提出的无罪辩护意见，经查，首先，被告人徐文兵等人未经注册商标权利人许可，通过对收购的二手华为手机进行换屏、换壳后再包装以全新正品机出售的行为，已符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪的犯罪构成；

其次，涉案的手机均是通过“苗苗数码”淘宝网店以正品机的名义销售，虽然被告人徐文兵及黄艳平曾供称淘宝网店销售的手机中有部分是翻新手机，有部分为未经翻新的正品手机，但两被告人对该部分事实的供述极不稳定，且无法提供相应的证据或线索证实“正品手机”来源合法；

再次，现场缴获的30部三种型号的华为手机虽系正品机，但该30部手机同时属于已停产的旧机，且经法庭查验该批手机外观破旧不堪，明显不能直接用于销售。

综上，被告人徐文兵辩护人提出的无罪辩护意见无事实依据，一审法院不予采纳。

被告人黄艳平的辩护人提出的辩护意见有理，一审法院均予采纳。

公诉机关提出的量刑建议有理，一审法院予以采纳。

综合考虑被告人黄艳平的犯罪情节及悔罪表现，一审法院认为被告人黄艳平没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，一审法院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人徐文兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2020年12月12日止。

罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。

）二、被告人黄艳平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。

）三、随案移送华为畅享5手机30部、华为荣耀4C手机15部、华为荣耀畅玩4X手机11部、华为P8青春版手机屏幕总成20片、华为荣耀畅玩4X手机后盖10片及螺丝刀2把、电动螺丝刀1台，予以没收处理。

宣判后，原审被告人徐文兵不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人徐文兵请求法院依法撤销（2018）粤0307刑初2773号刑事判决，在查明本案事实后依法对上诉人从轻、减轻处罚。

理由如下：一、上诉人没有假冒注册商标的行为，上诉人不具备假冒注册商标的行为和客观条件，只是在没有华为公司授权经营的情况下销售和维修销售华为手机。

二、数量与销售金额的认定与实际差别较大，认定金额远高于实际销售金额。

判决书中的确认的非法经营数额为911470.80元。

实际在2017年8月1日至2017年11月13日期间，维护更换手机壳或屏幕的手机销售金额在7万元左右，占到总金额的6%-8%，销售的新机和二手手机占到总销售额的70%左右。

剩余20%左右为冲销售业绩刷单的。

三、一审判决中认为上诉人未经注册商标所有人许可，结伙在一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标。

上诉人认为认定不准。

四、一审判决中称2017年8月之后的刷单情形无法提供相应的证据或线索印证与实际不符。

上诉人在公安机关提审的第一时间就说明了刷单记录是可以提供相应的证据及线索相应印证的。

五、一审判决中有关翻新手机以全新正品机销售和未经翻新的正品手机销售认定数量不准确。

六、一审判决中对销售中的正品手机和翻新手机的问题称两被告人对该部分的供述极不稳定，原因是另一被告（即上诉人妻子）对实际的销售情况并不十分清楚，只是帮忙打包发货。

七、华为技术有限公司是本案的当事人，不能作为鉴定人，其鉴定结论不能作为定案根据。

八、上诉人没有前科劣迹，没有主观犯罪意图，主观恶性小，是初次犯错。

九、上诉人家庭人口多，且都没有工作并缺少劳动力，家境贫寒。

恳请二审法院酌情考虑以上情节，对上诉人从轻、减轻处罚。

辩护人李万福律师认为，一、上诉人陈述有刷单的情况，对这部分数额的计算，可以依据上诉人资金往来的流水结合网站交易情况、物流发货情况来排除刷单部分的虚假交易部分的数额。

二、由于本案涉案产品的来源多是二手商品，且这些二手商品大多不是假冒注册商标的产品，即使这些商品的标识损坏，依然改变不了产品原来的具有注册商标商品属性。

另外，上诉人销售的全新华为手机的行为这一情节请二审法院予以考虑。

三、上诉人家中有三个年幼子女，分别为8岁、6岁、3岁，家庭非常困难。

综上，请求二审法院依法发回重审或改判较轻的刑罚。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人徐文兵、原审被告人黄艳平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，非法经营数额为911470.8元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，上诉人徐文兵是组织者，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

原审被告人黄艳平帮助上诉人徐文兵从事销售假冒注册商标的商品，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

针对上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人“翻新手机”的行为是否构成假冒注册商标罪的问题。

根据上诉人徐文兵、原审被告人黄艳平的供述，以及现场缴获的旧手机、翻新好的手机、手机屏及工具等，结合被害单位出具的鉴定报告和鉴定书，可以证实上诉人徐文兵、原审被告人黄艳平的假冒行为，是从华强北市场采购旧的华为手机和一些新的带华为标识的手机壳、屏幕等手机配件，将旧的华为手机拆散装上新的手机壳和屏幕，再放到淘宝上以全新机名义销售。

本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定：假冒注册商标罪中规定的“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

本案中，上诉人将回收的二手手机进行更换外壳、手机屏的旧物翻新过程，是一种制造性质的过程，上诉人将附有商标的外壳、屏幕等与附有商标的其他部件组装在一起，已经进入了应该由产品的商标权人垄断控制的商标使用范畴。

这种未经许可的结合行为，构成了假冒注册商标罪中的“使用”。

上诉人假冒注册商标非法经营数额达911470.8元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

二、关于本案非法经营数额的认定。

本案的非法经营数额包括两部分，第一部分是已销售假冒华为手机的金额，第二部分是现场缴获假冒手机的金额。

关于第一部分，公安机关在抓获上诉人之后，根据上诉人的供述，调取了其使用的支付宝ID号码208××××3327，在2017年8月1日至2017年11月13日期间销售“华为荣耀4Ｃ手机、华为畅享5手机、华为荣耀畅玩4Ｘ手机、华为Ｐ8青春版前屏、华为荣耀畅玩4Ｘ后盖”所收款项。

经公安机关委托深圳市司法会计鉴定中心进行统计，在剔除账户明细中“交易中途关闭”和“交易成功结束”后又交易退款的数据后，证实在上述期间内涉案支付宝ＩＤ销售华为荣耀4Ｃ手机、华为畅享5手机、华为荣耀畅玩4Ｘ手机金额总共896885.8元。

关于第二部分，根据查明的实际销售平均价，计算现场扣押的侵权商品（华为荣耀4Ｃ手机16ＧＢ为504元／部、华为畅享5手机16ＧＢ为577元／部、华为荣耀4Ｘ8ＧＢ手机为525元／部）价值共计14585元，该部分翻新手机经被害单位鉴定属于假冒产品，并不包含现场缴获的经被害单位鉴定为正品的旧手机。

关于上诉人提到的刷单辩解，在一审审理期间，公诉机关进行补充侦查，办案民警对上诉人徐文兵所使用的手机进行检查，未发现涉案淘宝账号内有聊天记录，上诉人在补充侦查时供述其无法提供刷单平台的具体线索，辩解“刷完单后我就把平台给删掉了，我把刷单的钱给了对方之后就全部删掉了，聊天记录、转账记录也没有了”。

办案民警在对上诉人住处深圳市龙华区元芬新村101号501房进行搜查时，亦未发现上诉人购买正品手机的相关单据。

因此，对于上诉人所提的辩解，办案机关均进行了补充侦查，但无证据证实上诉人所提的辩解经查证属实，因此，上诉人的该项上诉意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇一九年十一月二十一日书记员　傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。