吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终450号 上诉人（一审原告）：大连七年二班贸易有限公司。

住所地：大连市中山区五五路30号2单元16层2号。

法定代表人：姜宏森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙宏林，辽宁元直律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：德惠市惠发街福德兴食品店。

住所地：吉林省长春市德惠市龙凤村10社。

经营者：李福双。

被上诉人（一审被告）：哈尔滨市甜蜜糖果厂。

住所地：哈尔滨市呼兰区民主街八委一组。

法定代表人：丁淑清，该厂厂长。

委托诉讼代理人：**，男,汉族,1980年1月18日出生,住黑龙江省哈尔滨市南岗区马端街108至11号金棕榈11栋3单元21层1号,系该厂工作人员。

委托诉讼代理人：袁鑫,男,汉族,1982年11月8日出生,住黑龙江省哈尔滨市呼兰区新华街经典世家楼1单元502室，系该厂工作人员。

上诉人大连七年二班贸易有限公司（以下简称七年二班公司）因与被上诉人德惠市惠发街福德兴食品店（以下简称福德兴食品店）、哈尔滨市甜蜜糖果厂（以下简称甜蜜糖果厂）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1784号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人大连七年二班贸易有限公司委托诉讼代理人孙宏林，被上诉人哈尔滨市甜蜜糖果厂委托诉讼代理人**、袁鑫到庭参加诉讼。

被上诉人德惠市惠发街福德兴食品店经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

七年二班公司一审提出诉讼请求：一、依法判令福德兴食品店立即停止销售侵犯七年二班公司商标专用权商品的行为，甜蜜糖果厂立即停止生产、销售侵犯七年二班公司商标专用权商品的行为；

二、依法判令福德兴食品店、甜蜜糖果厂连带赔偿七年二班公司因其侵权行为所造成的经济损失及制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币5万元。

事实和理由：七年二班公司系第16506054号“小淘气”商标的所有权人，其产品在相关消费者中享有较高的市场知名度。

福德兴食品店是从事糖果批发零售的个体经营户。

经调查，福德兴食品店销售假冒第16506054号商标的商品。

2017年9月25日经七年二班公司投诉，浙江淘宝网络有限公司对福德兴食品店正在销售的假冒产品进行了下架处理，并对福德兴食品店的网店进行关闭10天的处罚。

经淘宝公司调查发现福德兴食品店销售的假冒产品系从甜蜜糖果厂处购买的。

福德兴食品店、甜蜜糖果厂的行为侵犯了七年二班公司第16506054号商标专用权，给七年二班公司造成了巨大的经济损失，同时也极大影响了第16506054号商标的市场知名度。

故恳请法院查清事实，依法支持七年二班公司的诉求，维护七年二班公司的合法权益。

福德兴食品店辩称：一、我方是在不知情的情况下销售被控侵权产品的，我方经营资质合法；

二、七年二班公司诉状中所称我方被淘宝关店是不符合事实的，下架是淘宝处理投诉的正常流程，现在我方的“侯姐小淘气”糖果又上架了；

三、七年二班公司在我方下架的情况下进行的投诉，导致我方错过了双十一的销售黄金期，这属于恶意投诉。

甜蜜糖果厂辩称：一、七年二班公司诉称甜蜜糖果厂侵犯其商标专用权的事实不存在。

按照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，七年二班公司应当向有关行政主管机关申请解决。

故本案争议不属法院受案范围，不应受理，依法应予驳回起诉。

二、甜蜜糖果厂适用的商标并未侵犯七年二班公司的商标专用权。

甜蜜糖果厂生产的“侯姐小淘气”糖果，其商标已于2016年11月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局批准注册，核定使用商品项目为第30类，商标注册证第18081473号。

该商标的文字、图形均依法予以注册，侯姐小淘气糖纸也取得外观设计专利证书，并非假冒产品。

二七年二班公司“小淘气”商标注册时间为2017年4月7日，晚于甜蜜糖果厂商标注册日期，且两种糖果商标图形及文字均不相同或类似，故不存在甜蜜糖果厂侵犯七年二班公司商标专用权问题。

三、七年二班公司诉请因侵权造成的经济损失于法无据。

七年二班公司称甜蜜糖果厂的行为给其造成巨大经济损失，影响其商标市场知名度，但未提供相关证据予以佐证，且甜蜜糖果厂生产的糖果也未达到足以误导公众的程度，未对七年二班公司商标知名度造成不良影响，亦不存在不规范使用商标的情形。

综上，七年二班公司的诉请无理，请法院依法予以驳回。

一审法院认定事实如下： 2017年4月7日，第16506054号“小淘气”文字商标经核准注册，注册人为七年二班公司，注册有效期至2027年4月6日，该商标核定使用于第30类商品：果冻（糖果）；

甜食（糖果）；

糖果；

牛奶硬块糖（糖果）等。

2016年11月21日，第18081473号“侯姐小淘气”文字商标经核准注册，注册人为甜蜜糖果厂，注册有效期至2016年11月20日，该商标核定使用于第30类商品：糖；

加奶加咖啡饮料；

饼干等。

本案被控侵权商品为“侯姐小淘气”糖果，由甜蜜糖果厂生产，该被控侵权商品包装袋正反面均标注“侯姐小淘气”字样，包装袋背面左上角标注“甜格格”图形和文字标识。

福德兴食品店通过淘宝网店销售被控侵权商品，进货来源为甜蜜糖果厂。

一审法院认为：被控侵权商品“侯姐小淘气”糖果不属于侵犯七年二班公司第16506054号“小淘气”商标权的侵权商品。

第一，甜蜜糖果称享有的第18081473号“侯姐小淘气”文字商标是先于七年二班公司第16506054号“小淘气”文字商标注册的在先商标权，第18081473号“侯姐小淘气”文字商标仍在有效期内，甜蜜糖果厂作为该商标的专用权人，有权在核准适用的商品上使用该商标标识。

第二，虽然本案被控侵权商标上使用的“小淘气”字样，但是与“侯姐”字样联合使用。

甜蜜糖果厂将“侯姐小淘气”字样作为商标应用于糖果类，具有较强的显著性和辨识度，与第16506054号“小淘气”文字商标不构成相同或近似，且被控侵权商品包装带上还有“甜格格”图形加文字标识，足以使相关公众对被控侵权商品的来源有明确认知，不易导致混淆。

故七年二班公司以被控侵权商品侵犯其第16506054号“小淘气”文字商标权为由，要求二被告承担侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上本院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条规定，判决驳回七年二班公司的诉讼请求。

七年二班公司上诉请求：撤销长春市中级人民法院（2017）吉01民初1784号民事判决或依法改判。

事实与理由：1.七年二班公司创造作品的日期及申请商标权的日期早于甜蜜糖果厂，甜蜜糖果厂在明知有在先权利的情况下侵犯七年二班公司的商标权；

2.七年二班公司的商标系文字商标，甜蜜糖果厂的商标系图形商标，原审法院混淆了两种商标的区别，没有进行实质性比对；

3.甜蜜糖果厂在相同的商品上突出使用七年二班公司“小淘气”商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，属于侵犯注册商标专用权的行为；

4.福德兴食品店在其网站上虚假宣传生产厂家，应视为明知应承担商标侵权的法律责任。

综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决或依法改判，维护上诉人的合法权益。

甜蜜糖果厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

“侯姐小淘气”是经甜蜜糖果厂申请注册的商标，且该商标注册先于七年二班公司享有的“小淘气”注册时间，属于在先商标。

“侯姐小淘气”与“小淘气”商标中虽有文字重叠，但在商品使用时并未单独使用文字，而是配以图案及“侯姐小淘气”文字共同使用，具有较强的显著性和辨识度，对七年二班公司并未构成侵权。

此前诉讼中，甜蜜糖果厂并未存在赔偿道歉及承诺不再生产“小淘气”字样糖果行为，并非自认构成商标侵权。

被控侵权产品系在注册商标有效期内生产，不构成侵权。

福德兴食品店未进行答辩。

本院经审理查明：一审法院事实认定属实，本院予以确认。

另查明，2018年7月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000125552号《关于第18081473号“侯姐小淘气”商标无效宣告请求裁定书》，对甜蜜糖果厂第18081473号“侯姐小淘气”商标在糖商品上予以无效宣告。

甜蜜糖果厂对该裁定提起行政诉讼，2018年12月27日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初8568号行政判决，认定甜蜜糖果厂第18081473号“侯姐小淘气”商标（以下简称诉争商标）申请日期为2015年10月16日，七年二班公司第16506054号“小淘气”商标（以下简称引证商标）申请日期为2015年3月17日，诉争商标相对于引证商标已经构成商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形，因此，判决驳回甜蜜糖果厂的诉讼请求。

一审判决后，甜蜜糖果厂提出上诉，北京市高级人民法院于2019年7月29日作出（2019）京行终3457号行政判决，驳回上诉，维持原判。

2015年11月15日，七年二班公司（甲方）与甜蜜糖果厂（乙方）签订《和解协议》，约定甲方诉乙方著作权侵权一案达成协议如下：“一、乙方与本协议签订当天支付甲方经济补偿金5000元；

二、乙方承诺于本协议签订时起不再委托加工案涉包装，并停止使用、生产、销售任何与案涉包装相关的产品……”。

同年11月17日，甜蜜糖果厂发布道歉信，内容为：“1.发布道歉信，向大连七年二班贸易有限公司和广大顾客道歉，使广大顾客清晰明白大连七年二班贸易有限公司是‘小淘气’糖果的唯一合法经营公司……3.以后我公司不再生产‘小淘气’字样糖果。

并赔偿5000元经济损失。

” 甜蜜糖果厂于2017年6月7日授权东北味道家（ifengzi27844333）,在淘宝网销售侯姐小淘气甜格格糖果系列。

授权日期：2017年6月7日至2018年6月7日。

另，辽宁省大连市中山区公证处（2017）大中证民字第1408号《公证书》载明德兴食品店网上销售的“侯姐小淘气”商品详情中表述该商品生产厂家为哈尔滨市金凤食品有限公司。

再查明，2017年5月1日，七年二班公司与辽宁元直律师事务所签订《委托律师合同》，约定本案一审代理费5万元，辽宁元直律师事务所于同年9月1日、10月12日分别以维权服务费、律师代理费名义开具2.5万元的收据两枚。

本院认为：本案争议的焦点为：一、侵犯商标权的行为是否成立；

二、如若侵权行为成立，责任如何承担。

关于侵犯商标权的行为是否成立。

（一）《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”七年二班公司为第16506054号“小淘气”文字注册商标的权利人，且被诉侵权行为发生在注册商标有效期内，其享有的商标专用权应当受到法律保护。

（二）甜蜜糖果厂与福德兴食品店实施了侵犯案涉注册商标专用权的行为。

本案中，甜蜜糖果厂持有的第18081473号“侯姐小淘气”商标在糖商品上已经被宣告无效，《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在，即“侯姐小淘气”商标在糖商品上自始不享有商标专用权。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属于侵犯注册商标专用权的行为。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条规定的关于类似商标与类似商品的判定原则，经比对，七年二班公司第16506054号“小淘气”注册商标核定使用商品范围第30类糖果等，而被控甜蜜糖果厂生产的产品也属于糖类商品，故构成相同或类似商品。

甜蜜糖果厂的“侯姐小淘气”商标，完整包含了七年二班公司的“小淘气”文字商标，且整体上并未产生可以明显区别的特定含义和显著特征，以相关公众一般注意力为标准，易使相关公众对其商品的来源产生误认或混淆，构成近似商标。

《公证书》能够证实福德兴食品店在网络淘宝店中销售了使用被诉侵权商标的商品，且福德兴食品店对该事实予以认可。

被诉侵权产品并非经七年二班公司授权的主体生产、销售，属于未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商品近似的商标，容易导致混淆的情形，甜蜜糖果厂与福德兴食品店的行为构成侵犯商标专用权。

甜蜜糖果厂虽抗辩称，其生产被诉侵权产品系在“侯姐小淘气”商标有效期内，不应构成侵权。

经查，2015年，甜蜜糖果厂与七年二班公司关于“小淘气”著作权侵权问题发生纠纷，甜蜜糖果厂在明知其使用的“侯姐小淘气”商标存在权利瑕疵的情况下，于七年二班公司申请注册“小淘气”商标后，申请注册“侯姐小淘气”商标，主观带有明显恶意。

因此，甜蜜糖果厂的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

二、关于责任承担问题。

（一）关于责任承担方式。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”七年二班公司主张甜蜜糖果厂停止侵害、赔偿损害，主张福德兴食品店停止销售，依法应予支持。

本案中，福德兴食品店在其淘宝网店中销售“侯姐小淘气”侵权商品系经过甜蜜糖果厂的授权，虽然授权书中对象是东北味道家（ifengzi27844333），但甜蜜糖果厂认可该授权对象为本案被告福德兴食品店，福德兴食品店网络销售的“侯姐小淘气”来源于甜蜜糖果厂。

福德兴食品店在其淘宝网店中对于该侵权商品的厂家描述虽有错误，但不能认定其主观上明知其销售的商品侵犯注册商标专用权。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，福德兴食品店不承担赔偿责任。

（二）关于甜蜜糖果厂应当承担的赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”七年二班公司未向本院举证其因被侵权所受的实际损失，甜蜜糖果厂因侵权所得利益，及注册商标许可使用费用数额，其主张的本案律师代理费过分高于吉林省律师行业收费标准，应予调整为8000元。

二审期间，七年二班公司提供两张发票主张系维权的合理支出，但没有相关的委托合同，无法认定与本案具有关联性。

故本院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等以及制止侵权行为所支付的合理开支，对七年二班公司主张的人民币5万元赔偿数额，本院予以支持。

综上所述，大连七年二班贸易有限公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十七条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1784号民事判决；

二、被上诉人哈尔滨市甜蜜糖果厂、德惠市惠发街福德兴食品店立即停止生产、销售侵犯上诉人大连七年二班贸易有限公司第16506054号注册商标专用权的商品；

三、被上诉人哈尔滨市甜蜜糖果厂于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人大连七年二班贸易有限公司经济损失人民币5万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计2100.00元，由被上诉人哈尔滨甜蜜糖果厂负担。

本判决为终审判决。