贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔民终169号上诉人（一审被告）：都匀市徐国清副食品店。

经营场所：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市广惠路469号南面底层门面。

经营者:徐国清。

委托诉讼代理人：杨照，贵州晟仲合律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:贵州茅台酒股份有限公司。

住所地：贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：高卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周利，该公司员工。

上诉人都匀市徐国清副食品店（以下简称徐国清副食品店）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初2267号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐国清副食品店上诉请求：1.请求二审法院依法撤销贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初2267号民事判决书第二项判决，依法改判或将本案发回重审；

2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由:1.涉案侵权产品是上诉人以市场价合法购买取得且能说明提供者，购买的5件酒中仅有1件掺假，难以辨别，且是上诉人主动向都匀市监局报案，上诉人主观上并不知道该商品为侵犯注册商标专用权的商品，依法不应承担责任；

2.上诉人已退还购酒款11100元并额外赔偿购买者9620元，主动缴纳行政处罚16000元，且事后再无售卖相关酒类；

3.即使认定侵权，一审的判决数额也过高；

4.一审诉讼费判决全部由上诉人负担，不符合法律规定。

茅台酒公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。

茅台酒公司一审诉讼请求：一、判令被告徐国清副食品店立即停止侵犯原告注册商标专用权的侵权行为；

二、判令被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币10万元整；

三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审审理查明：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系第3159141号注册商标“贵州茅台”、第237040号“飞天及图”、第3159143号“MOUTAI及图”的注册人，核定使用商品均为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；

果酒（含酒精）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

料酒；

食用酒精；

苦味酒；

开胃酒；

葡萄酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。

以上三枚注册商标均在有效期内。

该公司于2016年12月31日出具《商标使用许可授权书》，授权原告茅台酒公司独占使用上述三枚注册商标，并有权进行真伪鉴定，并对侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会认定原告使用在商标注册用商品和国际分类第33类白酒商品上的“贵州茅台”注册商标为驰名商标。

2019年3月19日，都匀市市场监督管理局在被告的经营场所内查获了6瓶涉嫌假冒的贵州茅台酒，执法部门当场依法采取了查封、扣押等行政强制措施。

受市场监督管理局的委托，原告对涉案贵州茅台酒全部进行了鉴定，鉴定结果为涉案的6瓶贵州茅台酒均非原告生产（包装），均为假冒贵州茅台酒。

2019年7月22日，都匀市市场监督管理局作出都市监处字[2019]50号行政处罚决定书，对被告徐国清副食品店处以罚款1.6万元。

经过一审庭审比对，原、被告均认可市场监督管理局查扣的六瓶贵州飞天茅台酒包装上的标识与涉案的第3159141号注册商标“贵州茅台”、第237040号“飞天及图”、第3159143号“MOUTAI及图”的文字、图形、色彩完全一致，构成相同商标。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被告是否侵害了原告的商标权；

二、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。

关于焦点一，首先，原告茅台酒公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3159141号注册商标“贵州茅台”、第237040号“飞天及图”、第3159143号“MOUTAI及图”。

以上三枚注册商标在合法有效期内，依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，原告在其商标核准使用的白酒等商品范围内享有其注册商标专用权。

该商标获驰名商标的事实，足以证明该注册商标经权利人使用已具有较高知名度，其文字部分亦具有显著性。

其次，第一，根据市场监督管理局查明的事实，被告销售的白酒包装盒上标有与原告茅台酒公司案涉三枚注册商标相同的标识，在该注册商标经权利人使用而具有较高知名度的情况下，极易使普通消费者误认为被告销售的白酒来源于原告；

被告销售的白酒经茅台酒公司鉴别为假冒其注册商标的商品。

第二，在行政查处中，被告未能提供其被查扣商品具有合法来源的证据。

因此，在无相反证据的情况下，一审法院认定被告被查扣的白酒系侵害茅台酒公司商标权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，本案被告销售的被控侵权商品与原告茅台酒公司主张的注册商标核定使用的商品相同，被控侵权标识与原告主张的注册商标中的文字部分亦相同，被告销售被控侵权产品的行为侵害了原告的商标权，应承担相应的法律责任。

被告实施了民事侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，茅台酒公司作为民事权利人有权请求被告承担相应的民事责任。

本案中，除应责令被告承担停止侵权的民事责任外，还应当考量其是否应承担赔偿责任的问题。

被告作为因销售侵权商品构成侵权的民事主体，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，免除其民事赔偿责任必须具备两个条件，即：主观上不知道所销售的商品为侵犯商标专用权的商品；

客观上销售的商品有合法来源并能说明提供者。

本案中，被告作为市场经营者，对正品的销售价格及进货渠道应当知道，并且应当尽到谨慎注意义务，但从市场监督管理局查明的情况来看，被告不能提供充分证据证实其有合法进购来源，不符合销售商免除赔偿责任的法定条件，应当承担赔偿茅台酒公司损失的民事责任。

最后，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，因本案无证据证明原告因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，故一审法院综合考虑原告商标的市场知名度、被告经营规模、被控侵权商品市场价格，参考行政执法现场查获的商品数量等，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理支出60000元。

综上，一审判决如下：一、被告都匀市徐国清副食品店立即停止销售侵害原告贵州茅台酒股份有限公司第3159141号“贵州茅台”、第237040号“飞天及图”、第3159143号“MOUTAI及图”注册商标商品的行为；

二、被告都匀市徐国清副食品店于本判决书生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司经济损失60000元；

三、驳回原告贵州茅台酒股份有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费2300元由被告都匀市徐国清副食品店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院经审查认为，本案二审的争议焦点为：1.徐国清副食品店是否应承担赔偿责任；

2.本案侵权赔偿数额如何确定。

关于焦点1，根据一审查明的事实，徐国清副食品店实际实施了销售涉案被控侵权产品的行为。

上诉人提出其是在不知情的情况下以市场价合法购买被控侵权产品，不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人仅以在案行政处罚决定书记载的内容为依据，而未能提供进货单据、转账记录等相关证据予以证明其系从合法的销售渠道购进涉案产品并已尽到合理的注意义务，不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”之规定，故不能免除其赔偿责任。

关于焦点2，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，在茅台酒公司与徐国清副食品店提供的相关证据无法充分证明本案权利人因侵权所受实际损失、侵权人因侵权所获利益和涉案注册商标许可使用费的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、徐国清副食品店经营规模、主观过错、悔过表现、被控侵权产品市场价格，并参考行政执法现场查获的商品数量等因素，酌情确定徐国清副食品店赔偿茅台酒公司经济损失及合理支出60000元并无不当。

另，上诉人主张一审诉讼费全部由其负担与法律规定不符。

本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，在侵权案件中，诉讼的产生因侵权行为而引发，案件受理费的分担不仅要考虑原告诉讼请求的赔偿数额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立。

本案中，一审法院虽未完全支持茅台酒公司诉请的赔偿数额，但上诉人的侵权事实成立。

一审法院根据案件判决情况，确定一审案件受理费全部由徐国清副食品店负担并无不当。

综上，徐国清副食品店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由都匀市徐国清副食品店负担。

本判决为终审判决。