山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1910号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区魔方餐饮娱乐空间店，经营场所山东省聊城市东昌府区新区办事处兴华东路42号。

经营者：付东伟，男，1977年12月1日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：袁志林，山东联森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑国强，山东联森律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：聊城市东昌府区皇家名媛爱生活健康加分营养驿站，经营场所山东省聊城市东昌府区新区办事处兴华东路42号。

经营者：王海霞，女，1983年8月8日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

上诉人聊城市东昌府区魔方餐饮娱乐空间店（以下简称魔方餐饮）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）及原审被告聊城市东昌府区皇家名媛爱生活健康加分营养驿站（以下简称皇家名媛驿站）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初357号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

魔方餐饮上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2018）鲁15民初357号民事判决，依法改判；

2．一、二审诉讼费用由珠海横琴公司承担。

事实与理由：一、魔方餐饮的行为没有侵犯珠海横琴公司的注册商标专用权。

1.魔方餐饮所使用的“魔方纯K”标识与珠海横琴公司主张的“”商标具有明显区别。

根据法律规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

涉案“”商标不为聊城公众所知晓，不应认定二者构成近似。

2.魔方餐饮使用“魔方纯K”标识不会使公众产生混淆或者误认。

KTV消费群体具有很强的地域性，聊城区域普通公众并不知晓该品牌，在选择消费时一般考虑距离、价格、环境等因素，不会联想到珠海横琴公司主张的“”商标。

二、魔方餐饮不应赔偿珠海横琴公司经济损失及合理费用50000元。

如上所述，魔方餐饮的行为没有侵犯珠海横琴公司的注册商标专用权，不应承担赔偿损失的民事责任。

即使魔方餐饮的行为构成商标侵权，综合本案情节赔偿5000元为宜：1.魔方餐饮主观上不具有侵犯注册商标专用权的意图。

纯K唱歌机的设立和被控侵权标识的制作均为案外人，魔方餐饮主观上不知道“”KTV品牌的存在，在珠海横琴公司提出异议后，魔方餐饮马上拆除了店内店外所有带有“纯K”字样的标识。

2.魔方餐饮的行为没有给珠海横琴公司造成损失，也没因此获得利益。

珠海横琴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回魔方餐饮的上诉请求，维持一审判决。

皇家名媛驿站未作答辩。

珠海横琴公司向一审法院起诉请求：判令魔方餐饮和皇家名媛驿站：1．立即停止侵犯珠海横琴公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2．赔偿珠海横琴公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计30万元；

3．承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：广州市苏荷投资管理有限公司系第8299448号“”、第11727497号“”商标的注册人。

上述商标核定服务项目均为第41类提供卡拉OK服务等，注册有效期限分别为2011年12月21日至2021年12月20日、2014年4月14日至2024年4月13日，均于2015年12月13日转让予珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日注册人名义变更为珠海横琴公司。

2018年5月28日济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰到山东省济南市长清公证处申请证据保全。

2018年5月29日公证员李某公证处工作人员贾聪聪和成洪杰来到位于山东省聊城市兴华东路与花园路交叉口魔方纯K，成洪杰消费了66元，取得加盖“聊城市东昌府区皇家钱柜商务会所魔方餐饮娱乐空间发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票（发票号01843947）一张，魔方娱乐空间消费账单一张，兴业银行签购单一张。

2018年7月2日山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第201号公证书。

另查明，魔方餐饮为个体工商户，经营者为付东伟，注册日期为2013年7月18日，经营范围为餐饮服务、娱乐服务等。

皇家名媛驿站为个体工商户，经营者为王海霞（王敏是王海霞的曾用名），注册日期为2013年1月16日，经营范围为咨询服务、美容、保健食品。

魔方餐饮和皇家名媛驿站经营地址均为聊城市东昌府区新区办事处兴华东路42号。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一、魔方餐饮和皇家名媛驿站是否侵犯了珠海横琴公司第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权；

二、魔方餐饮和皇家名媛驿站的行为是否构成不正当竞争；

三、魔方餐饮和皇家名媛驿站应否承担珠海横琴公司主张的赔偿责任。

关于焦点问题一，珠海横琴公司系第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权人，其合法权益受法律保护，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯珠海横琴公司依法享有的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

珠海横琴公司提交了（2018）鲁济南长清证经字第201号公证书用以证明魔方餐饮和皇家名媛驿站的侵权行为。

魔方餐饮和皇家名媛驿站的地址均为聊城市东昌府区新区办事处兴华东路42号，与该公证书中指向的地址聊城市兴华东路与花园路交叉口魔方纯K一致，且魔方餐饮认可公证书中的定额发票和魔方娱乐空间消费账单是其出具的，皇家名媛驿站认可公证书中的兴业银行签购单是其出具的，魔方餐饮和皇家名媛驿站也未提供证据足以证明被控侵权标识是他人所为，故魔方餐饮和皇家名媛驿站所述的公证书指向的店铺不是其店铺以及被控侵权标识是薛刚所为的主张不成立，一审法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

因魔方餐饮和皇家名媛驿站未提供足以推翻该公证书的证据，故对该公证书予以采信，即魔方餐饮和皇家名媛驿站使用了“魔方纯K”标识。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权行为。

商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与珠海横琴公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系。

被控侵权“魔方纯K”标识中的“K”与第8299448号“”字形不同、亦没有突出使用，故二者不构成近似。

被控侵权“魔方纯K”标识中的“纯K”与第11727497号“”排列顺序相同、读音相同，只是字形不同，二者构成近似。

被控侵权“魔方纯K”标识在整体上与珠海横琴公司主张的第11727497号“”商标构成近似，且魔方餐饮经营范围中的娱乐服务与珠海横琴公司商标核定服务娱乐服务相同。

从一般消费者的认知水平看，足以使其对“魔方纯K”服务来源产生混淆或者误认为其与珠海横琴公司有特定的联系。

故魔方餐饮的行为侵犯了珠海横琴公司的注册商标专用权，应立即停止侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权行为。

皇家名媛驿站为消费者提供了消费单据，是帮助他人实施侵犯商标专用权行为，其行为侵犯了珠海横琴公司的注册商标专用权，应立即停止侵权。

关于焦点问题二，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，魔方餐饮和皇家名媛驿站虽然在从事与珠海横琴公司相同的KTV娱乐行业时，使用了与珠海横琴公司主张的商标相近似的“魔方纯K”标识，但珠海横琴公司未提供其主张的商标具有较高的知名度的证据，客观上不容易导致消费者对涉案双方提供服务的来源产生混淆和误认，从而损害珠海横琴公司正常的市场竞争利益，故魔方餐饮和皇家名媛驿站的行为不构成不正当竞争。

关于焦点问题三，由于魔方餐饮和皇家名媛驿站的行为构成对珠海横琴公司所主张的第11727497号“”注册商标专用权的侵害，故其应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于珠海横琴公司未能举证证明其因魔方餐饮和皇家名媛驿站侵权所受到的实际损失以及魔方餐饮和皇家名媛驿站因侵权所获得的利益，故一审法院依据珠海横琴公司涉案注册商标的知名度、魔方餐饮和皇家名媛驿站侵权行为性质和经营期间、规模及珠海横琴公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合考虑，酌情确定魔方餐饮和皇家名媛驿站赔偿珠海横琴公司经济损失及合理费用共计50000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、魔方餐饮、皇家名媛驿站立即停止侵害珠海横琴公司第11727497号“”注册商标专用权的行为；

二、魔方餐饮、皇家名媛驿站于判决生效之日起十日内，共同赔偿珠海横琴公司经济损失及合理费用共计50000元；

三、驳回珠海横琴公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由魔方餐饮、皇家名媛驿站共同负担3000元，珠海横琴公司负担2800元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

魔方餐饮向法庭提交其于2018年8月17日与聊城市鸿运建安装饰有限公司签订的装修合同一份。

证明目的：在珠海横琴公司起诉后其及时对店面装饰装潢改造装修，即使构成侵权，及时停止了侵权行为，没有给珠海横琴公司造成影响，说明一审认定赔偿数额过高。

珠海横琴公司质证认为：对该证据三性均不认可，魔方餐饮并未提交付款凭证及修改后的照片佐证该合同及魔方餐饮停止侵权，2018年9月10日一审开庭时，该证据魔方餐饮未提交，无法认定该证据是否真实，也不能认定魔方餐饮的主张。

珠海横琴公司向法庭提交两组证据：证据一、（2019）鄂民信证字第44号公证书及国内业务支付收款回单一份；

证据二、（2019）鄂民信证字第40号公证书及郑州山高水长文化传媒有限公司企业信息查询一份。

上述证据证明目的：珠海横琴公司在全国有不同的加盟店，有一定影响力和知名度。

魔方餐饮质证认为：对上述证据真实性无异议，但与珠海横琴公司主张商标在全国具有知名度无关联。

据魔方餐饮了解，珠海横琴公司使用的“”商标在山东境内尤其聊城周边没有任何加盟店，不具备主张的在全国有一定影响力和知名度。

从事相同服务的店面都会打有KTV字样不能因此认定与魔方餐饮的“纯k”商标相近或相似。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于魔方餐饮提交的证据，因该证据魔方餐饮一审未予提交，珠海横琴公司对该证据的真实性不予认可，魔方餐饮亦未提供其他证据佐证，故本院不予采信；

对于珠海横琴公司提交的证据，因魔方餐饮没有异议，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：珠海横琴公司在河南省郑州市和黑龙江省哈尔滨市均开有加盟店。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、魔方餐饮是否侵害了珠海横琴公司的涉案商标权；

二、若构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否恰当。

关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

本案中，魔方餐饮提供的是KTV服务，涉案商标核准注册类别为卡拉OK服务，因此，被控侵权服务与涉案商标核准注册服务类别相同。

将被控侵权服务上使用的“魔方纯K”标识与涉案第11727497号“”商标进行比对，被控侵权“魔方纯K”标识中的“纯K”与第11727497号“”排列顺序相同、读音相同，只是字形不同，二者构成要素近似。

根据珠海横琴公司提供的证据，其在全国各地开设了加盟店，涉案商标经过其使用宣传具有了一定的知名度，此种情况下，魔方餐饮在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用了与涉案商标相近似的标识的行为，容易造成相关公众将二公司提供的服务混淆或误认为二者存在某种联系，侵害了珠海横琴公司的涉案商标权。

另，珠海横琴公司本案一审中提交了公证书等证据，用于证明其在全国范围内有其他分店，并具有一定的知名度和影响力，一审法院未予认定错误，本院予以纠正，但一审法院的判决结果正确，本院予以确认。

关于焦点二，关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，珠海横琴公司没有证据证明其因魔方餐饮侵权行为遭受的实际损失以及魔方餐饮的侵权获利，一审法院综合珠海横琴公司涉案注册商标的知名度、魔方餐饮侵权行为性质和经营期间、规模及珠海横琴公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合考虑，酌情确定魔方餐饮赔偿珠海横琴公司经济损失及合理费用共计50000元并无不当。

二审中，魔方餐饮主张其在珠海横琴公司起诉后及时对店面装饰装潢改造装修，其行为未给珠海横琴公司造成损失，其亦未因此获得利益，对此珠海横琴公司不予认可，且魔方餐饮未提交有效证据予以佐证，故本院不予支持。

综上所述，魔方餐饮的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人聊城市东昌府区魔方餐饮娱乐空间店负担。

本判决为终审判决。