山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1897号上诉人（原审被告）：临沂豪泰塑料制品有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临沂工业园华强浙商地产品加工园（庙上村南）。

法定代表人：彭祥龙，总经理。

上诉人（原审被告）：山东乐启智能科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇金锣科技工业园。

法定代表人：曹文岭，总经理。

委托诉讼代理人：韩春星，山东临正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江阴标榜塑料制品有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇蒙娜路5号。

法定代表人：叶德权，董事长。

委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。

上诉人临沂豪泰塑料制品有限公司（以下简称豪泰公司）、上诉人山东乐启智能科技有限公司（以下简称乐启公司）因与被上诉人江阴标榜塑料制品有限公司（以下简称标榜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初111号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

豪泰公司上诉请求：1．请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或者依法驳回标榜公司诉讼请求；

2．本案诉讼费用由标榜公司承担。

事实和理由：一、一审对涉案产品公证书认定错误。

标榜公司在一审提交的公证书中，公证人员没有参与最重要的货物签收和送达过程，因此该证据的三性存在问题。

二、豪泰公司销售的产品均具有合法来源，不应承担赔偿责任。

一审法院认定涉案专利的主要设计要点为瓶盖具有特殊的形状和功能，瓶身为普通的瓶身。

而同时又认定豪泰公司销售的产品瓶盖来源为乐启公司，故豪泰公司的产品具有合法来源，根据法律规定，豪泰公司不应当承担赔偿责任。

三、豪泰公司销售的产品与标榜公司的涉案专利存在明显的区别和不同，不构成侵权。

豪泰公司销售的产品为瓶盖和普通的瓶身，二者系独立、分离的产品，而标榜公司的设计是一体的形式出现的。

豪泰公司销售的产品在未经组合的情况下，与标榜公司的设计是完全不同的，不会导致消费者的混淆。

四、涉案专利属于现有设计，一审对此认定错误。

经过豪泰公司的检索发现，涉案外观设计专利在其申请专利之前，就已经被国内外多个产品和外观设计专利公开发表和使用，该设计毫无创新性贡献，不具有新颖性，属于现有设计。

一审庭审中，豪泰公司提交了专利检索报告一份，其中有多个现有的专利，但是一审法院却只要求豪泰公司就其中的两个进行对比分析，限制了豪泰公司的诉讼权利。

五、一审法院判决的侵权赔偿数额过高，没有事实与法律依据。

一审法院在标榜公司没有任何证据证明其实际损失数额的情况下，判决豪泰公司承担6万元的赔偿数额，既不合理也不合法。

标榜公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回豪泰公司和乐启公司的上诉，维持原判。

一、一审对公证书的认定事实清楚，证据充分。

涉案公证书完整地记录了豪泰公司网站的公开销售信息、网络购买过程和收到豪泰公司邮寄货物后的取证和封存过程，没有瑕疵，豪泰公司也没有证据推翻公证书，况且豪泰公司对公证书记载的涉案产品系其生产和销售的事实也予以认可，其异议理由实属强词夺理。

二、一审对豪泰公司合法来源不予认定的事实清楚，适用法律正确。

豪泰公司是一家生产型企业，在销售的涉案产品外包装上清楚地标明了豪泰公司的企业名称和地址。

根据法律规定，生产商不能免除侵权责任，因此，豪泰公司的上诉理由不成立，一审认定的该部分事实无误。

涉案产品在豪泰公司网站许诺销售时，就是一个整体，豪泰公司也是按一个整体对外销售的，瓶子和瓶盖本就是一个整体，只有二者结合才能发挥作用。

在生产环节才是分开的零部件。

三、一审对涉案产品落入标榜公司专利权保护范围的认定事实清楚。

一审法庭调查时，豪泰公司和乐启公司对被控侵权产品同涉案专利构成相似没有异议，现在作为上诉理由没有事实及法律依据，一审判决对此问题的阐述说理充分，依据充足。

四、一审对涉案专利合法有效的认定，事实清楚，适用法律正确。

一审中豪泰公司没有充分的证据来证明涉案专利属于现有设计，相反，标榜公司提交了检索报告充分说明了涉案专利具有新颖性和创造性。

五、一审对赔偿金额的认定事实清楚，适用法律正确。

豪泰公司仅以标榜公司公证购买的少量涉案产品来抗辩其大量销售的行为明显缺乏事实依据和基本逻辑，豪泰公司在自己的网站许诺销售、实际销售，不能排除其通过其他途径大量销售，并且豪泰公司是一家注册资本千万级的大型生产企业。

由于豪泰公司的侵害行为，导致标榜公司产品销售量降低、销售价格被迫下降，标榜公司被迫支出了大量的维权费用，因此，一审判决金额只低不高。

乐启公司述称，同意豪泰公司的上诉意见。

乐启公司上诉请求：1．请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或者依法予以改判；

2．本案诉讼费用由标榜公司承担。

事实和理由：一、一审对涉案产品公证书认定错误。

标榜公司在一审中提交的公证书中，公证人员没有参与最重要的货物签收和送达过程，因此该证据的三性存在问题。

二、乐启公司生产的产品与标榜公司的涉案专利存在明显的区别和不同，不构成侵权。

乐启公司生产的产品仅为瓶盖，不具有瓶身，而标榜公司的设计是一体的形式出现的。

在未经组合的情况下，与标榜公司的专利是完全不同的，不会导致消费者的混淆。

一审法院认为瓶盖也落入乐启公司设计的保护范围，是错误的。

实际上，瓶身和瓶盖均有多种形式，一审的这种认定无疑是扩大了专利设计的保护范围。

三、涉案专利属于现有设计，一审法院对此认定错误。

经过乐启公司的检索发现，涉案的外观设计专利在其申请专利之前，就已经被国内外多个产品和外观设计专利公开发表和使用，该设计毫无创新性贡献，不具有新颖性，属于现有设计。

一审中，乐启公司提交了专利检索报告一份，其中有多个现有的专利，但是一审法院却只要求乐启公司就其中的两个进行对比分析，限制了乐启公司的诉讼权利。

四、一审法院判决的侵权赔偿数额过高，没有事实与法律依据。

一审法院在标榜公司没有任何证据证明其实际损失数额的情况下，判决乐启公司承担6万元的赔偿数额，既不合理也不合法。

标榜公司辩称，同对豪泰公司的答辩意见。

豪泰公司述称，同意乐启公司的上诉意见。

标榜公司向一审法院起诉请求：1．豪泰公司和乐启公司立即停止侵犯标榜公司外观设计专利权的行为；

2．豪泰公司和乐启公司赔偿标榜公司经济损失共计10万元；

3．诉讼费用由豪泰公司和乐启公司负担。

一审法院认定事实：2013年1月28日，标榜公司向国家知识产权局提出名称为“包装瓶（120905盒子瓶）”的外观设计专利申请，于2013年7月10日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20133002××××.5，专利权人为标榜公司。

标榜公司每年均按规定缴纳年费，现该专利权合法有效。

根据涉案外观设计说明书记载，其设计要点在于产品的形状，最能反映设计要点的照片为立体图，如右图所示：根据标榜公司庭后补充提交的外观设计专利权评价报告及无效宣告请求审查决定书，国家知识产权局对涉案外观设计专利权作出的评价报告认为，涉案外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年2月8日，案外人郑州鹏宇包装制品有限公司向国家知识产权局专利复审委员会对涉案外观设计专利提起无效宣告请求申请。

2017年8月15日，专利复审委员会作出第33025号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

2017年12月8日，标榜公司向南昌市赣江公证处申请对豪泰公司和乐启公司涉嫌侵犯其专利权的产品采取证据保全公证措施。

同日在公证处的电脑上，由标榜公司的委托代理人李君霞登陆“www.1688.com”网站，搜索“临沂豪泰”，进入“临沂豪泰塑料制品有限公司”网店页面，购买了名称为“生产厂家供应优质透明圆形小号易扣罐子塑料糖果罐密封罐食品”1800件，显示单价1.6元，实际支付价格为2700元。

该网店显示的第三方认证的工商注册信息与营业执照均指向豪泰公司。

2017年12月14日，标榜公司委托代理人将其事先签收的7件货物交于公证处，公证人员确认外层基本完好，经公证人员拆除货物外包装后，共计2箱盖子和5箱瓶子。

其中盖子外包装上贴有“乐启合格证”（规格85金色盖数量：900个企业名称：山东乐启智能科技有限公司地址：山东省临沂市金锣科技工业园电话：400-075-81110539-8419977等字样），瓶子包外装上贴有“食品级包装用（PET）瓶合格证”（规格：85X85X30数量：360个企业名称：临沂豪泰塑料制品有限公司地址：临沂市兰山区华强浙商工业园电话：0539-3191111/8295360等字样）。

公证人员各封存一个盖子和一个瓶子，并对上述货物的外包装及外观进行了拍照和摄像。

之后，李君霞在公证处电脑上进行了确认收货的操作。

南昌市赣江公证处公证人员对上述公证行为制作了（2017）赣洪江证内字第7329号公证书。

标榜公司为本次公证支出公证费3000元。

庭审中经过当庭拆封，公证保全的实物外观如右图所示，瓶盖内侧顶部标有“乐启”字样。

经比对，豪泰公司和乐启公司对公证书中的产品照片、公证保全的实物与标榜公司外观设计专利构成相似无异议，但认为乐启公司仅生产并向豪泰公司提供了瓶盖，瓶身并非乐启公司生产。

豪泰公司成立于2011年7月，注册资本1000万元，经营范围包括加工销售塑料桶、塑料瓶、塑料制品，销售塑料制品、塑料原料。

乐启公司成立于2016年8月，注册资本1111万元，经营范围包括研发生产销售智能机械设备、塑料原料、橡塑制品等。

一审法院认为，本案存在三个争议焦点，一是本案是否应当中止审理，二是豪泰公司和乐启公司提出的现有设计抗辩是否成立，三是豪泰公司和乐启公司是否构成侵权及应承担的责任。

对上述焦点一审法院分别评述如下：关于第一个问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”本案中，豪泰公司和乐启公司对其中止审理申请，仅提供了申请无效宣告程序的电子文件提交回执及发票，未在一审法院指定期限内提交国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告程序受理通知书，不能证明豪泰公司和乐启公司已就涉案专利提起无效宣告程序。

并且标榜公司提供的外观设计专利权评价报告及专利复审委员会作出的无效宣告请求决定书维持专利权有效的决定，证明涉案专利处于稳定的法律状态。

因此本案的情形符合法律规定的可以不中止诉讼的情形，故一审法院对豪泰公司和乐启公司的中止申请不予准许。

关于第二个问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

现有设计应当是在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

豪泰公司和乐启公司为支持其现有设计抗辩，提供了对比设计1及对比设计2两份专利文件作为现有设计的证据，并认为将对比设计1的瓶身和对比设计2的瓶盖做细微变化后直接拼合即可得到标榜公司的外观设计。

对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，应当将被控侵权设计与一项现有设计进行比对，而不能以两项或两项以上现有设计结合与被控侵权设计进行组合比对。

豪泰公司和乐启公司以多项现有设计的组合进行现有设计抗辩，不符合上述规定。

经一审法院释明，豪泰公司和乐启公司确定以对比设计2作为现有设计抗辩的依据，该设计为外国专利文件，在其真实性无法确认的情况下，不能作为现有设计的证据使用。

并且该专利文件为瓶盖的外观设计，不包括瓶身，以一般消费者的注意力观察，被诉侵权产品的瓶盖与对比设计在盖子顶部及可掀起的盖子前部突起的形状上均存在较明显区别，而与涉案专利在视觉上基本无差别。

因此即使提供的对比设计文件属实，被诉侵权产品设计与现有设计之间也存在实质性差异，豪泰公司和乐启公司提出的现有设计抗辩不能成立。

关于第三个问题，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

豪泰公司未经专利权人许可，销售与标榜公司专利权的外观设计相似的产品，构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

对于豪泰公司和乐启公司辩称的乐启公司仅生产了瓶盖而未生产瓶身，豪泰公司销售的瓶身系由他处购得的理由，首先豪泰公司并未提供关于瓶身进货来源的证据予以证实，其次瓶身与瓶盖必须进行组合才能发挥作用，豪泰公司在网站上也均将瓶身与瓶盖组合销售。

并且，即便如豪泰公司所言，乐启公司仅向豪泰公司提供瓶盖，而涉案外观设计的主要设计要点即在于瓶盖具有的特殊形状，瓶身为普通圆柱形，没有区别于现有设计的形状特征，乐启公司生产的瓶盖与普通瓶身进行组装后，必定落入涉案专利权的保护范围，因此乐启公司生产的涉案瓶盖系用于实施专利的零部件，乐启公司作为包装瓶生产企业，生产并向豪泰公司提供用于实施涉案专利的瓶盖，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第二十一条第一款的规定，构成《侵权责任法》第九条规定的帮助侵权行为，应当与豪泰公司承担连带责任。

综上，对标榜公司要求豪泰公司和乐启公司赔偿经济损失包括合理费用共计10万元的诉讼请求，因标榜公司未举证证明其因豪泰公司和乐启公司侵权所受损失、豪泰公司和乐启公司侵权所获得利益以及涉案专利许可使用费的情况，一审法院主要参考涉案专利权类型、豪泰公司和乐启公司侵权性质及情节等因素，综合予以确定。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国专利法》第九条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修正）》（法释【2015】4号）第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》（法释【2016】1号）第二十一条第一款规定，一审法院判决：一、豪泰公司、乐启公司立即停止侵犯标榜公司的名称为“包装瓶（120905盒子瓶）”（专利号：ＺＬ20133002××××.5）外观设计专利权的行为；

二、豪泰公司、乐启公司于判决生效之日起十日内赔偿标榜公司经济损失包括维权费用共计6万元。

三、驳回标榜公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由标榜公司负担300元，由豪泰公司、乐启公司负担2000元。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

乐启公司向法庭提交三组证据。

证据一、商标注册证、作品登记证书、发明专利证书、实用新型专利证书、外观设计专利证书。

证明：乐启品牌主要生产研发新型瓶盖，拥有海内外多项商标版权、专利等自主知识产权，乐启瓶盖作为极具发明性和创造性的配件产品，独立于本案的整体产品存在，与侵权产品无关。

证据二、乐启公司企业标准、深圳863材料检测中心检测报告。

证明：乐启公司对乐启瓶盖建立严格的产品标准，其使用材料、质量安全等经国内权威机构检测认证。

证据三、展会和发票照片，证明：乐启瓶盖在全国乃至国际广泛销售、宣传，与全球多家公司建立了经销网络和合作关系，并无联合他人侵权的必要和故意。

标榜公司质证认为：对于证据一，该证据真实性无异议，但与本案无关，外观设计专利等都是2016年，不足以对抗标榜公司在先专利的权利。

对于证据二和证据三，两组证据真实性无异议，但与本案无关。

豪泰公司质证认为：对乐启公司提交证据均予以认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一至证据三，均未指向乐启公司生产的涉案瓶盖，与本案缺乏关联性，且标榜公司均不予认可，故本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、豪泰公司和乐启公司是否侵害了涉案专利权；

二、若构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否恰当。

关于焦点一，首先，标榜公司一审中提交的公证书记载了其网上购买、将收到的未拆封包裹交由公证人员确认及网上确认收货的过程，虽然未对收取包裹的行为进行现场公证，但经过了公证人员现场拆封验货并进行了拍照摄像，豪泰公司和乐启公司二审中虽对公证过程提出异议，但并未提交足以推翻公证内容的相反证据，故一审法院对公证书予以采信，并无不当。

同时该公证书记载的涉案盖子和瓶子外包装分别指向本案中的乐启公司和豪泰公司，二审中乐启公司亦认可涉案瓶盖为其生产，故本院对一审中公证书的证明效力予以确认。

其次，关于现有设计抗辩的问题。

豪泰公司和乐启公司二审中主张一审法院限制了其比对分析的诉讼权利，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，现有技术抗辩应是将被控侵权设计与一项现有设计或者一项现有设计与公知常识的简单组合进行比对，而不能以两项或两项以上现有设计组合与被控侵权设计进行比对。

一审中，豪泰公司和乐启公司提交了2份专利文件进行比对，与法律规定不符，一审法院要求其明确比对的专利文献并无不当。

经过一审法院释明，豪泰公司和乐启公司确定作为抗辩依据的是对比设计2，该设计系外国专利文献，真实性无法确定，且经过比对，被诉侵权产品设计与现有设计之间也存在实质性差异，故一审法院认定两公司提出的现有设计抗辩不能成立并无不当。

最后，豪泰公司和乐启公司二审中主张涉案瓶盖和瓶身为独立、分离的产品，由购买者自行使用和组装，且与标榜公司的产品存在明显的区别和不同，不会导致消费者混淆，但通过查阅一审公证书中显示为1688网页的“山东豪泰塑业”产品界面，涉案产品的图片显示为瓶盖和瓶身的组合，并非作为相互独立的产品分别销售，且一审中豪泰公司认可涉案公证书中1688网页为其产品销售网页，经过一审法院的比对，涉案瓶盖和瓶身组装后与涉案专利在视觉上基本无差别，落入了涉案专利权的保护范围，因而一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，认定豪泰公司未经专利权人许可，生产、销售与标榜公司专利权的外观设计相似的产品构成侵权正确。

且乐启公司生产并向豪泰公司提供用于侵害涉案专利权的瓶盖，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第二十一条第一款的规定，构成《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定的帮助侵权行为，应当与豪泰公司承担连带责任。

关于焦点二，豪泰公司主张被控侵权产品瓶盖来源于乐启公司，故不应承担赔偿责任。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，合法来源抗辩的主体应该是使用者、许诺销售者和销售者，本案中，豪泰公司作为被控侵权产品的生产者无权主张合法来源抗辩，故对其该主张不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，标榜公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明豪泰公司和乐启公司侵权获利数额以及涉案专利许可使用费的情况，一审法院依照涉案专利权类型、豪泰公司和乐启公司侵权性质及情节等因素，酌定豪泰公司和乐启公司赔偿标榜公司经济损失包括维权费用共计6万元并无不当。

二审中，豪泰公司和乐启公司主张该赔偿数额过高，但未举证证明，故本院不予支持。

综上所述，豪泰公司和乐启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人临沂豪泰塑料制品有限公司、上诉人山东乐启智能科技有限公司共同负担。

本判决为终审判决。