山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1635号上诉人（原审被告）：矫梁本，男，汉族，1949年11月7日出生，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人:袁正，山东德祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨菲，山东德祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。

法定代表人：陈雄伟，职务董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢朝盛，山东知圣律师事务所律师。

上诉人矫梁本因与被上诉人福州明视眼镜有限公司(以下简称明视眼镜公司)商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1461号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

矫梁本上诉请求：1.请二审法院依法撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1461号民事判决，改判驳回明视眼镜公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由明视眼镜公司负担。

事实与理由：一、案情概况。

明视眼镜公司在1999年12月19日以前企业名称为福州天东贸易有限公司。

2010年5月21日明视眼镜公司获准注册了第6801682号“图案+明视眼镜+MINSMGLASS”组合商标，核定服务项目为第44类“眼镜行”;2012年4月21日明视眼镜公司获准注册了第8898279号“明视眼镜”商标，核定服务项目为第44类“眼镜行”将“明视眼镜”作为字号使用；

且该字号于2007年1月31日被山东省质量技术监督局授予“全国工业产品生产许可证”(证书编号:(鲁)XKI6-005-00014)，属于合法经营。

明视眼镜公司在青岛市中级人民法院起诉矫梁本侵犯商标权诉讼后，矫梁本于2018年9月10日将“青岛市城阳区明视眼镜店”依法注销。

二、原审判决认定事实不清。

1.矫梁本使用“明视眼镜”作为字号在先，具有先用权。

矫梁本于2002年2月5日经青岛市工商行政管理局城阳分局核准，注册了个体工商户“青岛市城阳区明视眼镜店”，并一直将“明视眼镜”作为字号使用。

而明视眼镜公司于2010年5月21日获准注册了第6801682号“图案+明视眼镜+MINSIGLASS"组合商标;2012年4月21日明视眼镜公司获准注册了第8898279号“明视眼镜”商标。

因此，矫梁本使用“明视眼镜”作为字号在先，其先用权应获得法律保护。

2.矫梁本在提供验配眼镜时，一直将“明视眼镜”作为字号使用，既没有借用明视眼镜公司注册商标的美誉度，又不会给消费者造成商品或服务来源与被上诉人相混淆，而且明视眼镜公司的注册商标“明视眼镜”不具有其所称的知名度,全国共有超过5000家眼镜公司的名称中有“明视眼镜”字样,在本案诉讼之前矫梁本从未听说过“福州明视”，也没听说过“明视眼镜”的注册商标，且社会公众也不知晓“明视眼镜”这一注册商标的存在，工商行政管理部门都不知晓，作为我们平民百姓又怎会知道，其所称的行业影响力也不为社会公众认可，矫梁本更不具有攀附知名度的主观目的，故不构成不正当竞争。

明视眼镜公司系有限公司，注册地在福州市，在青岛没有分支机构。

矫梁本设立的眼镜店系个体工商户，仅在青岛城阳区经营，矫梁本的个体户《营业执照》一直挂在营业场所。

消费者从《营业执照》判断出与明视眼镜公司并不存在关联性。

3.根据《国家工商行政管理总局企业名称禁限用规则》第二十七条规定，明视眼镜公司不属于驰名商标，所以矫梁本有权使用“明视眼镜”作为字号使用，并符合上述规则第十一条规定的规则。

4.明视眼镜公司注册商标“明视眼镜”含有本商品或服务的“眼镜”，无权禁止他人正当使用。

5.明视眼镜公司第6801682号“明视眼镜及图”、第8898279号“明视眼镜及图”注册商标的状态为“撤销/无效宣告申请审查中”，该注册商标违反法律规定，其权利本身处于争议之中，依法应被宣告无效。

6.矫梁本已经将青岛城阳区明视眼镜店依法注销，从根本上消除了侵权的可能性。

明视眼镜公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判。

第一，明视眼镜公司注册的第1349831号、第6801682号、第8898279号商标均处于有效期内。

第二，矫梁本实施了商标侵权行为。

矫梁本在其经营商铺的门头、手提袋使用了“明视眼镜”标识，已经起到区分服务来源的作用，属于商标法意义上的使用。

矫梁本未经明视眼镜公司许可，擅自使用商标，应当承担法律责任。

明视眼镜公司向一审法院起诉请求：1、判令矫梁本立即停止侵犯明视眼镜公司第1349831号、第6801682号、第8898279号商标专用权；

2、判令矫梁本赔偿明视眼镜公司经济损失10万元（含明视眼镜公司为制止侵权行为所发生的合理费用）；

3、本案诉讼费用由矫梁本承担。

一审法院认定事实：1999年12月28日，明视眼镜公司注册第1349831号“”商标，核定服务项目为第42类,眼镜行服务。

经核准续展，有效期至2019年12月27日。

该商标注册证注明注册人放弃“眼镜城”专用权。

2010年5月21日，明视眼镜公司注册第6801682号“”商标，核定服务项目为第44类，眼镜行。

有效期至2020年5月20日。

2012年4月21日，明视眼镜公司注册第8898279号“”商标，核定服务项目为第44类，眼镜行；

动物饲养。

有效期至2022年4月20日。

2018年5月3日，明视眼镜公司授权济南鲁盟知识产权代理有限公司对他人侵犯明视眼镜公司商标权的行为向济南市长清公证处申请保全证据公证。

2018年5月7日，济南市长清公证处公证员李某1公证人员李某2随同济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人李红梅来到位于青岛市××××路明视眼镜，店内悬挂个体工商户营业执照，名称为青岛市城阳区明视眼镜店，李红梅花费90元购买“偏光太阳镜”一副，取得盖有“青岛市城阳区明视眼镜店”配镜单一张。

李红梅对现场场景、所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述物品进行了封存。

对于上述过程，公证人员始终在场。

济南市长清公证处于2018年7月3日就上述过程出具（2018）鲁济南长清证经字第123号公证书。

庭审中查验,济南市长清公证处对被控侵权产品的封存完好,在被控侵权产品包装袋上有“明视眼镜”标识。

明视眼镜公司为本案购买被控侵权产品支出90元。

2002年2月5日，矫梁本经青岛市城阳区市场监督管理局核准登记注册个体工商户青岛市城阳区明视眼镜店。

2018年9月10日，青岛市城阳区市场监督管理局认定矫梁本提交的青岛市城阳区明视眼镜店注销申请符合法定形式，决定准予注销。

一审法院认为，明视眼镜公司系第6801682号“”商标、第8898279号“”商标的注册人，上述商标均在效期内，明镜眼镜公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定,“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

法院认为，本案中，被控侵权商品与明视眼镜公司的第8898279号“”注册商标及第6801682号“”注册商标核定服务项目相同，且被控侵权商品外包装袋上使用的“明视眼镜”标识与明视眼镜公司的第8898279号“”注册商标构成相同，与明视眼镜公司的第6801682号“”注册商标构成近似，并容易导致混淆。

矫梁本在侵权商品外包装袋上使用的“明视眼镜”标识的行为、以及销售涉案侵权商品的行为侵犯了明视眼镜公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

侵权商品外包装袋上使用的“明视眼镜”标识与原告的第1349831号“”注册商标既不相同、也不构成近似，故明视眼镜公司认为矫梁本侵犯其第1349831号“”注册商标专用权不成立，法院不予支持。

关于矫梁本认为本案案由应为不正当竞争纠纷，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的问题。

法院认为，矫梁本在侵权商品外包装袋上使用“明视眼镜”标识并非是作为企业名称中的字号使用，而是作为商标标识使用，其行为侵犯了明视眼镜公司的注册商标专用权，故矫梁本的上述答辩理由不成立，法院不予支持。

关于明视眼镜公司请求法院判令矫梁本立即停止侵权的诉讼请求。

法院认为，矫梁本已经注销其经营的青岛市城阳区明视眼镜店，矫梁本以实际终止了侵权行为，故明视眼镜公司的上述诉讼请求法院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

法院认为，明视眼镜公司并无证据证明因被告侵权所受损失，亦无证据表明被告销售侵权产品的数量及侵权所得，综合考虑明视眼镜公司商标知名度、矫梁本的主观过错程度、侵权行为的性质及明视眼镜公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定矫梁本赔偿明视眼镜公司经济损失1万元。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、矫梁本于本判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司经济损失1万元；

二、驳回福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告负担800元，被告负担1500元。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定,“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

经本案一、二审查明，被控侵权商品与明视眼镜公司的第8898279号“”注册商标及第6801682号“”注册商标核定服务项目相同，且被控侵权商品外包装袋上使用的“明视眼镜”标识与明视眼镜公司的第8898279号“”注册商标构成相同，与明视眼镜公司的第6801682号“”注册商标构成近似，并容易导致混淆。

矫梁本在侵权商品外包装袋上使用的“明视眼镜”标识的行为、以及销售涉案侵权商品的行为侵犯了明视眼镜公司的注册商标专用权。

另查明，矫梁本已经注销其经营的青岛市城阳区明视眼镜店。

本院认为，矫梁本已经实际终止了侵权行为，但应对其之前的侵权行为承担赔偿责任。

本案中，明视眼镜公司并无证据证明因矫梁本侵权所受损失，亦无证据表明其销售侵权产品的数量及侵权所得。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审法院综合考虑明视眼镜公司商标知名度、矫梁本的主观过错程度、侵权行为的性质及明视眼镜公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，判令矫梁本赔偿明视眼镜公司经济损失1万元，并无不当，本院予以维持。

另外，即使明视眼镜公司所有的商标状态为“撤销/无效宣告审查申请中”，但是该商标目前尚未被撤销，明视眼镜公司仍对涉案商标享有权利，矫梁本的行为侵犯了明视眼镜公司的注册商标专用权。

综上所述，矫梁本的上诉请求及理由均不能成立，均予以驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由矫梁本负担。

本判决为终审判决。