山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1660号上诉人（原审被告）：郓城县网鱼网吧，住所地山东省郓城县金河路东段供电局东。

负责人：梁靖东。

委托诉讼代理人：铉斐,北京市惠诚(济南)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海网鱼信息科技有限公司，住所地上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号230室。

法定代表人：黄锋，董事长。

委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

上诉人郓城县网鱼网吧因与被上诉人上海网鱼信息科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初107号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

郓城县网鱼网吧上诉请求：1.依法撤销山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初107号民事判决，改判郓城县网鱼网吧不承担赔偿责任;2.一、二审诉讼费用由上海网鱼信息科技有限公司承担。

事实与理由：一审法院认定基本事实错误，适用法律不当。

郓城县网鱼网吧合法使用商标，并没有侵犯上海网鱼信息科技有限公司利益，也不存在不正当竞争行为。

我国《商标法》规定，注册商标的时候采取的是自愿原则，经营者对自己使用的商标可以选择进行或者不进行注册登记。

对没有注册登记的商标的保护主要表现在《商标法》第三十一条当中，其规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标或者类似商品或者服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

1、时间方面。

郓城县网鱼网吧于2012年11月29日更名为郓城县“网鱼”网吧，是依法向郓城县市场价的管理局申请，经过正规的核名手续，查询无重名，也没有禁止注册的情况，而上海网鱼信息科技有限公司是在2014年3月14日，才申请注册的“网鱼”商标。

远远晚于郓城县网鱼网吧使用该商标的日期。

因此，郓城县网鱼网吧使用“网鱼”商标早于上海网鱼信息科技有限公司注册商标申请日。

2、基于商标的独特性特征方面。

郓城县网鱼网吧在起“网鱼”这个名字的时候，灵感来自“鱼”。

在民间被视为财富、吉庆；

网，意为网吧、网络，还可用来形容捕获鱼的渔网；

所以选用“网鱼”作为字号，寓意捕获财富、网络吉祥。

之后经过正规的核名，未发现禁止注册的情形。

因此，该商标是郓城县网鱼网吧独创的，并未抄袭，也没有使用其他不正当手段获得，不存在侵犯上海网鱼信息科技有限公司商标权的主观故意。

3、是否导致混淆方面。

我国商标法规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

郓城县网鱼网吧接到菏泽市中级人民法院的传票之后，才知道原来“网鱼”被人注册了。

于是郓城县网鱼网吧对所有涉及的和“网鱼”相同或近似的商标进行了整改，并附加了适当的区别标识。

因此，郓城县网鱼网吧已经按照法律规定，区别，更改了商标，不存在违反法律规定的情形。

4、郓城县网鱼网吧未侵犯wywk和图形的商标专用权。

郓城县网鱼网吧未在经营场所突出宣传和使用对方注册的图形商标，上海网鱼信息科技有限公司提供的所公证的照片中郓城县网鱼网吧在餐巾纸上使用的鱼的图形和上海网鱼信息科技有限公司所注册的图形完全不同。

郓城县网鱼网吧使用的网吧名称缩写logo和上海网鱼信息科技有限公司注册商标的wywk差异很大。

上海网鱼信息科技有限公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郓城县网鱼网吧上诉理由不能成立，应于驳回，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上海网鱼信息科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令郓城县网鱼网吧停止侵犯第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“网鱼网咖”字样的门店招牌等，停止在店内娱乐设施、上网系统等服务用品上使用“网鱼网咖”字样等;2.判令郓城县网鱼网吧停止在名称中使用含有“网鱼”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“网鱼”字样；

3.判令郓城县网鱼网吧赔偿原告经济损失30万元（含维权合理开支及律师费）。

4.判令郓城县网鱼网吧承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号“网鱼网咖”注册商标专用权，核准适用于第41类服务项目，包括培训、组织教育或娱乐竞赛、娱乐、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期至2021年8月20日止。

2013年12月26日，上海网鱼信息科技有限公司成立，其营业执照记载的经营范围包括从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、计算机服务（除互联网上网服务营业场所）等。

2014年3月14日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第11580628号“网鱼”注册商标专用权，核准适用于第41类服务项目，包括培训、组织教育或娱乐竞赛、娱乐、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期至2024年3月13日止。

2014年5月6日，上海网鱼信息科技有限公司经受让取得第8570227号、第11580628号商标专用权。

上海网鱼网络发展有限公司系第8570254号商标的商标注册人，该商标有效期自2011年8月21日至2021年8月20日，核定服务项目亦为第41类。

2014年5月6日，上海网鱼网络发展有限公司将该商标转让给了本案上海网鱼信息科技有限公司。

2015年8月7日，上海网鱼信息科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第14997178号商标，核准使用商品/服务项目为第41类：教育；

安排和组织会议；

流动图书馆；

提供在线电子出版物（非下载）；

广播和电视节目制作；

俱乐部服务（娱乐和教育）；

玩具出租；

游戏器具出租；

经营彩票；

票务代理服务（娱乐）；

培训；

组织教育或娱乐竞赛；

安排和组织专题研讨会；

在线电子书籍和杂志的出版；

提供娱乐设施；

在计算机网络上提供在线游戏。

自2015年4月起，上海网鱼公司先后聘请杨颖、“CH2”等明星或明星组合作为品牌代言人，为“网鱼网咖”网吧、“网鱼电竞”等活动作商业宣传。

在互联网“百度百科”网站上搜索词条“网鱼网咖”、“网咖”，可获取与“网鱼网咖”相关的简介、品牌代言人、发展历程等信息。

2016年1月，第8570227号、第8570254号商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。

上海网鱼信息科技有限公司针对案涉注册商标进行了一系列的广告宣传。

2017年8月30日，上海网鱼信息科技有限公司委托其代理人徐进向中华人民共和国上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

2017年8月31日，中华人民共和国上海市徐汇公证处公证员李某与公证处工作人员郁备军和上海网鱼信息科技有限公司的代理人徐进一同到位于山东省菏泽市郓城县金河路北海村镇银行左侧标牌显示有“网鱼网咖”字样的网吧，徐进对上述网吧的外观、地址、周边环境及内部现状进行了拍照；

徐进以普通消费者的身份在上述网吧进行了上网，上网过程中对电脑屏幕显示的相关界面进行了拍照；

徐进上网过程中在网吧内购买了餐巾纸一包，餐巾纸外表有二维码，扫描二维码后进入微信公众号，点击账号主体查看主体信息，徐进对餐巾纸外观进行拍照，对公众号界面进行截图。

公证人员对徐进上述行为进行了现场监督。

2017年9月11日，上海市徐汇公证处出具了（2017）沪徐证经字第13550号公证书，证实公证书粘连的照片与徐进所拍摄的情形相吻合。

上述公证文书所附的照片显示，在上述网吧经营场所外使用的招牌、网吧经营场所内部装饰上均使用了“网鱼网咖”、“WYWK”字样的文字。

郓城县网鱼网吧内部装饰有一蓝色鲨鱼图样。

郓城县网鱼网吧处出售的餐巾纸外包装显示“网鱼网咖”、“地址：郓城盛世华庭东路北网鱼网咖（供电局东200米路北）”及蓝色鲨鱼图样。

餐巾纸外包装有二维码，扫描后进入“郓城网鱼”微信公众号，公众号显示账号主体为郓城县网鱼网吧，工商执照注册号/统一社会信用代码为371725329006285。

郓城县网鱼网吧在该微信公众号对网吧进行了多次宣传，宣传中使用了“欢迎关注网鱼微信”、“网鱼推出幸运大转盘活动”等字样。

至2018年8月12日，郓城县网鱼网吧仍在网吧招牌、内部装饰、电脑系统处使用“网鱼网咖”、“WYWK”及蓝色鲨鱼图样。

上海网鱼信息科技有限公司为（2017）沪徐证经字第13550号公证书支付公证费800元。

郓城县网鱼网吧成立日期为2005年7月13日，营业场所为山东省菏泽市郓城县金河路东段供电局东，经营范围包括互联网上网服务；

零售、预包装食品、散包装食品等，负责人为梁靖东，注册资本为55万元，注册号为371725329006285。

2012年11月29日，被告更名为郓城县网鱼网吧。

一审法院认为，上海网鱼信息科技有限公司系第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标的专用权人，四商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。

任何个人或企业均不得以任何方式侵犯上海网鱼信息科技有限公司依法享有的注册商标专用权。

关于郓城县网鱼网吧行为是否侵犯了上海网鱼信息科技有限公司案涉四商标的注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据庭审中上海网鱼信息科技有限公司的举证、郓城县网鱼网吧的答辩和陈述，结合（2017）沪徐证经字第13550号公证书所载明的事实，郓城县网鱼网吧未经上海网鱼信息科技有限公司许可，在其招牌、网吧经营场所的内部装饰、电脑操作界面、微信公众号宣传文字及所售餐巾纸上突出使用了“网鱼网咖”、“WYWK”、“网鱼”的文字标识及蓝色鲨鱼图样，上述标识与上海网鱼信息科技有限公司的第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标构成近似。

上述四个商标核准使用的服务项目包括培训、组织教育或娱乐竞赛、娱乐、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏等服务，郓城县网鱼网吧的经营范围包括互联网上网服务等，其经营行为与上述四个商标核准适用的服务项目构成近似，足以造成相关公众对于服务来源误认或者混淆，因此郓城县网鱼网吧的行为侵害了上海网鱼信息科技有限公司对第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标享有的注册商标专用权。

关于上海网鱼信息科技有限公司请求判令郓城县网鱼网吧停止在名称中使用含有网鱼的字号并变更其名称，新的名称中不得含有网鱼字样是否有法律依据的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款的规定，经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的应当及时办理名称变更登记；

名称变更前，由原企业登记机关以同一社会信用代码代替其名称。

本案中，第8570227号商标的注册日期早于本案郓城县网鱼网吧更名为郓城县网鱼网吧的日期。

经过数年的经营，该商标在网吧行业和普通消费者中具有较高的知名度，第8570227号“网鱼网咖”注册商标中起主要标识作用的“网鱼”文字与上海网鱼信息科技有限公司之间已经建立起稳定的联系。

作为提供互联网上网服务的企业，郓城县网鱼网吧应当知晓文字“网鱼网咖”系他人注册商标，以及该注册商标已经具有一定知名度的事实。

然而，郓城县网鱼网吧仍然将企业名称变更为与“网鱼网咖”商标中起主要标识作用的“网鱼”文字相同的企业名称，主观上具有攀附第8570227号“网鱼网咖”注册商标声誉的故意，客观上足以使公众误认为郓城县网鱼网吧与上海网鱼信息科技有限公司之间存在特定联系。

因此，郓城县网鱼网吧将企业名称变更为郓城县网鱼网吧的行为，构成不正当竞争。

关于郓城县网鱼网吧如何承担民事责任的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

郓城县网鱼网吧的行为侵害了上海网鱼信息科技有限公司第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标专用权，并构成不正当竞争，应当停止侵权行为，并对给上海网鱼信息科技有限公司造成的经济损失承担赔偿责任。

本案中上海网鱼信息科技有限公司并未提供充分证据证明其受到的实际损失、郓城县网鱼网吧因侵权及不正当竞争行为所获利益，综合考虑上海网鱼信息科技有限公司案涉商标的知名度、郓城县网鱼网吧侵权行为的类型、持续时间等具体情节，以及上海网鱼信息科技有限公司为制止侵权及不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，酌情认定郓城县网鱼网吧应赔偿上海网鱼信息科技有限公司告经济损失共计100000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条、第十八条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、郓城县网鱼网吧于本判决生效之日起立即停止侵犯上海网鱼信息科技有限公司第8570227号、第11580628号、第8570254号、第14997178号注册商标专用权的行为；

二、郓城县网鱼网吧自本判决生效之日起立即停止使用并变更其含有“网鱼”字样的企业名称，更改后的名称不得含有“网鱼”文字；

三、郓城县网鱼网吧于本判决生效之日起十日内赔偿上海网鱼信息科技有限公司经济损失及合理支出共计100000元；

四、驳回上海网鱼信息科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由上海网鱼信息科技有限公司负担3900元，由郓城县网鱼网吧负担1900元。

申请费2020元，由上海网鱼信息科技有限公司负担。

本院二审期间，郓城县网鱼网吧提交以下证据：证据1.企业变更情况。

证据2.郓城县网鱼网咖门头照片。

用以证明：2012年11月29日就使用了“郓城县网鱼网吧”的名称，使用“网鱼”商标的时间早于上海网鱼信息科技有限公司注册商标时间，而且郓城县网鱼网吧在得知该商标被注册后，已经主动变更了登记信息，于2018年9月19日已经将名称变更为“郓城县网鱼网咖”。

证据3.与上海网鱼信息科技有限公司北方区域的负责人的微信聊天记录。

用以证明：上海网鱼信息科技有限公司的商标加盟无需加盟费与许可费。

本院认为，一审业已查明，2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号“网鱼网咖”注册商标专用权，注册有效期至2021年8月20日止。

2013年12月26日，上海网鱼信息科技有限公司成立。

2014年3月14日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第11580628号“网鱼”注册商标专用权，注册有效期至2024年3月13日止。

2014年5月6日，上海网鱼信息科技有限公司经受让取得第8570227号、第11580628号商标专用权。

因此，早在2011年8月21日“网鱼网咖”注册商标专用权已经成立，郓城县网鱼网吧关于其在2012年11月29日即开始使用“网鱼网吧”的名称，不侵害该注册商标权的理由不能成立。

上海网鱼信息科技有限公司系第8570227号、第11580628号等四商标注册商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。

现郓城县网鱼网吧未经上海网鱼信息科技有限公司许可，在其招牌、网吧经营场所的内部装饰、电脑操作界面、微信公众号宣传文字及所售餐巾纸上突出使用了“网鱼网咖”、“WYWK”、“网鱼”的文字标识及蓝色鲨鱼图样，侵犯了上海网鱼信息科技有限公司注册商标专用权。

一审判决认定郓城县网鱼网吧侵犯了上海网鱼信息科技有限公司案涉四商标的注册商标专用权，酌情判决郓城县网鱼网吧应赔偿上海网鱼信息科技有限公司告经济损失共计100000元并未不当，本院予以维持。

综上所述，郓城县网鱼网吧的上诉请求不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由郓城县网鱼网吧负担。

本判决为终审判决。