山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1659号上诉人（原审被告）：诸城市亿利水暖管件经营部，住所地山东省诸城市市场街70号。

经营者：张大伟。

被上诉人（原审原告）：宝蔻（厦门）卫浴有限公司，住所地福建省厦门市翔安区巷北工业区五星路449号302。

法定代表人：谢崇庆，总经理。

委托诉讼代理人：周宏森，山东加舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗红梅，山东加舜律师事务所律师。

上诉人诸城市亿利水暖管件经营部（以下简称亿利水暖）因与被上诉人宝蔻（厦门）卫浴有限公司（以下简称宝蔻公司）专利权权属、侵权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初963号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

亿利水暖上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项并改判；

2．一、二审诉讼费用全部由宝蔻公司承担。

事实与理由：一、宝蔻公司没有证据证明其当庭提交的“侵权产品”系从亿利水暖获得，一审判决不应直接认定该产品系亿利水暖销售。

一审庭审时，宝蔻公司提交“侵权产品”未经查验，已经拆封，无法确定是否已被置换。

即使是查明该产品为侵权产品，其也无法证明出处，更无法主张其民事权利。

二、一审判决认定宝蔻公司仍享有本案所涉专利权利的依据是错误的。

其提交的第8141、8145、8146号公证书均由公证处出具于2017年9月13日，其公证效力仅及于公证当时以及法律规定的有效期内。

而事实上，宝蔻公司就本纠纷于2018年5月31日在一审法院立案，根据第8146号公证书所载内容，已逾期缴纳年费，该专利已终止。

一审法院未考虑专利权时效性特点，直接认定宝蔻公司享有专利权，损害了亿利水暖的权利。

亿利水暖认为三份公证书证明的事实仅是在出具当时是合法有效的，一审法院要求亿利水暖提交相反证据有失偏颇。

宝蔻公司提交三份公证书的目的是证明其享有本案所涉专利权利，在亿利水暖对其缴纳年费情况提出异议时，由宝蔻公司举证其已缴纳年费更为合适，亿利水暖不可能也无法对不存在的缴费情况进行举证。

一审判决如何对涉案专利评价报告复印件进行确认也有待商榷。

三、即使宝蔻公司提交的“侵权产品”是亿利水暖销售，提交证据已足以证明该产品有合法来源。

亿利水暖仅仅是零售商，不能苛求为几十块的买卖关系签订书面合同，而销售单、自选手册、以及微信聊天记录，一审法院作出不予认定过于草率，一审法院可以依职权追加利害关系人王保庆查明事实。

四、一审判决第二项，数额明显过高。

根据《专利法》第六十五条的规定，即使亿利水暖已构成侵权，并需要承担赔偿责任，根据微信聊天记录以及销售单可以计算出，亿利水暖因“侵权”所获利益：20×（75-42）=660元。

一审法院在未查明事实的情况下，直接适用法定赔偿侵害了亿利水暖的权益，过分加重了赔偿责任。

宝蔻公司辩称，一、亿利水暖并未销售侵犯宝蔻公司专利权的产品的主张与事实不符。

首先，涉案侵权产品是在厦门市公证处的公证下购买，且于一审庭审中当庭拆封。

其次，公证人员从某取得的名片上记载的联系人与联系方式与亿利水暖的经营者及联系方式一致，且一审法院已经查明公证过程中购买涉案侵权产品的店铺是亿利水暖经营者所经营，收据是亿利水暖经营者所出具。

最后，一审法院查明涉案侵权产品，其技术特征与宝蔻公司专利权利要求1的技术特征一一对应且完全相同，已覆盖了专利权利要求l的全部技术特征，落入专利的保护范围。

故，亿利水暖销售的涉案侵权产品侵犯了宝蔻公司的专利权，亿利水暖的主张与事实不符。

二、涉案侵权产品具有合法来源的主张不能成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

首先，亿利水暖所提交的销售单、自选手册、微信聊天记录等相关证据，其中销售单的开具日期为2018年5月20日，而公证书记载的涉案侵权产品的购买日期为2017年10月21日，进货时间晚于涉案侵权产品出售时间，与事实不符；

自选手册、微信聊天记录等与本案无关联性。

其次，涉案侵权产品及其外包装上没有标明生产厂厂名、厂址、合格证明等标识，不符合《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。

亿利水暖对其所销售的产品没有尽到合理的审查注意义务。

因此，涉案侵权产品不具有合法来源。

三、一审法院判决其赔偿经济损失1万元数额过高的主张于法无据。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因而一审法院按照法定赔偿标准判决其赔偿经济损失并无不当。

综上，一审法院事实认定清楚、明确；

适用法律正确。

请求驳回亿利水暖的上诉请求。

宝蔻公司向一审法院起诉请求：1.判令亿利水暖立即停止制造、销售侵犯ＺＬ20122023××××.0“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”专利权的恒温阀；

2.判令亿利水暖赔偿经济损失2万元；

3.本案诉讼费用由亿利水暖承担。

一审法院认定事实：2013年3月20日，国家知识产权局颁发专利号为ＺＬ20122023××××.0、专利名称为“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利证书，专利权人为崔荀，专利申请日为2012年5月13日。

2016年5月13日，专利号为ＺＬ20122023××××.0的“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利专利权人变更为宝蔻公司。

现该专利仍处有效期。

本案宝蔻公司以涉案专利证书中权利要求1确定保护范围。

根据涉案专利证书的权利要求书记载，其权利要求1为：一种阀体一体式结构的双开关恒温阀，其特征在于：除包括一个双开关阀芯和一个普通恒温阀芯以及外盖配件外，还包括一个阀体，所述阀体是一体的，一端是容纳和装配双开关阀芯的第一腔，一端是容纳和装配恒温阀芯的第二腔，在双开关阀芯第一腔的底面有冷、热进水孔和冷、热出水孔，在双开关阀芯第一腔的底部有连接外部的冷、热进水口和冷、热水通道，冷、热进水口分别与冷、热进水孔连通，冷、热水通道分别与冷、热出水孔连通，两个通道直接通到恒温阀芯第二腔上，并与第二腔的两个冷、热进水孔分别连通，两个通道从双开关阀芯第一腔的底部直穿过来，在其端部因加工工艺留下的向外的开口最后用螺钉封堵，第一腔安装双开关阀芯，第二腔安装恒温阀芯，组成开关设在恒温阀冷、热进水端的恒温阀。

2017年10月17日，宝蔻公司的法定代表人谢崇庆向福建省厦门市公证处申请办理保全证据公证。

2017年10月21日，宝蔻公司的委托购买人谢洪银及公证员翁某、公证辅助人员严玉英一同来到位于山东省诸城市市场街标示为“腾飞管件超市”的商铺，谢洪银以普通消费者身份购买恒温阀一个，该商铺现场开具收款收据一张，同时谢洪银从该商铺取得名片一张。

公证员人员对该场所门面外观进行了拍照，取得照片一张。

所购商品及票据、名片均由公证人员携带。

2017年10月23日，在公证人员的监督下，谢洪银将所购商品及票据、名片通过顺丰快递寄往厦门市公证处。

2017年10月29日，在公证人员的监督下，谢崇庆在厦门市公证处现场拆开快件，并进行拍照，取得照片十二张。

福建省厦门市公证处于2018年1月23日出具（2018）厦证内字第2602号公证书。

当庭开启上述封存物品进行查验，该产品及外包装未显示任何生产商信息，在被诉侵权产品上有“邦克思”标识。

亿利水暖不确定被诉侵权产品是其销售，福建省厦门市公证处（2018）厦证内字第2602号公证书中公证购买被诉侵权产品的店铺是亿利水暖营业地址、收款收据是亿利水暖出具的。

观察被诉侵权产品，其实施的技术方案可归纳为：1、双开关恒温阀，包括阀体、一个双开关阀芯和一个普通恒温阀芯、外盖配件。

2、阀体一端是容纳和装配双开关阀芯的第一腔体，一端是容纳和装配恒温阀芯的第二腔体。

3、在安装双开关阀芯第一腔的底面有冷、热进水孔和冷、热出水孔，在安装双开关阀芯第一腔的底部有连接外部的冷、热进水口和冷、热水通道，冷、热进水口分别与冷、热进水孔连通，冷、热水通道分别与冷、热出水孔连通。

4、两个通道直接通到恒温阀芯第二腔上，并与第二腔的两个冷、热进水孔分别连通，两个通道从双开关阀芯第一腔的底部直穿过来，在其端部因加工工艺留下的向外的开口最后用螺钉封堵。

将该被诉侵权产品与涉案专利进行比对，宝蔻公司认为被诉侵权产品的相关技术特征与宝蔻公司要求保护的涉案专利的权利要求1的技术特征相同，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。

亿利水暖认为，其不是专业人士不清楚，宝蔻公司的公证书与被诉侵权产品无法比对，由法院确认。

2015年4月28日，国家知识产权局出具《实用新型专利权评价报告》，结论是ＺＬ20122023××××.0实用新型专利全部权利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2008年11月12日，张大伟注册成立个体工商户诸城市亿利水暖管件经营部，经营位于山东省诸城市市场街标示为“腾飞管件超市”的商铺。

一审法院认为，结合一审法院查明事实及当事人的陈述、辩论意见，本案争议的焦点问题在于：1、亿利水暖是否销售了涉案产品；

2、被控侵权产品是否侵犯宝蔻公司专利权。

3、亿利水暖销售的涉案产品是否有合法来源。

关于亿利水暖是否销售了涉案产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，亿利水暖认为不确定被诉侵权产品是否是其销售，庭审时宝蔻公司提交的实物未经亿利水暖查验，自行拆封，无法确定该实物是否已由宝蔻公司置换，公证程序不合法，公证书无效力。

一审法院认为，首先，宝蔻公司提交的公证购买的实物是当庭拆封。

其次，宝蔻公司对公证购买被诉侵权产品过程有异议，但并未提交任何证据予以支持。

第三，福建省厦门市公证处公证取证的过程中购买被诉侵权产品的店铺是其经营的店铺，公证购买被诉侵权产品取得的收据是其开具的，故，应当认定亿利水暖销售了被诉侵权产品。

关于被控侵权产品是否侵犯宝蔻公司专利权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，根据涉案专利权利要求书记载的第1项权利要求，其技术特征为：1、一个双开关阀芯；

2、一个普通恒温阀芯；

3、外盖配件、阀体；

4、设置为一体的一端是容纳和装配双开关阀芯的第一腔、另一端是容纳和装配恒温阀芯的第二腔的阀体；

5、在双开关阀芯第一腔的底面设置冷、热进水孔和冷、热出水孔；

6、在双开关阀芯第一腔的底部有连接外部的冷、热进水口和冷、热水通道；

7、冷、热进水口分别与冷、热进水孔连通，冷、热水通道分别与冷、热出水孔连通；

8、两个通道直接通到恒温阀芯第二腔上，并与第二腔的两个冷、热进水孔分别连通；

9、两个通道从双开关阀芯第一腔的底部直穿过来，在其端部因加工工艺留下的向外的开口最后用螺钉封堵。

一审法院认为，被诉侵权技术方案的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相比，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，因此应当认定被诉侵权产品恒温阀落入ＺＬ20122023××××.0“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利权的保护范围。

被诉侵权产品侵犯了宝蔻公司专利权。

亿利水暖未经专利权人许可，销售侵权产品，应当承担相应的民事责任。

由于宝蔻公司未提交证据证明亿利水暖制造侵权产品，故，宝蔻公司请求判令亿利水暖立即停止制造侵权产品的诉讼请求不成立，不予支持。

关于亿利水暖认为其销售的涉案产品有合法来源的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，亿利水暖证明其销售的侵权产品有合法来源的证据是销售单，自选手册、微信聊天记录（光盘、照片、纸质），但一审法院对上述证据均无法采纳，亿利水暖的证据不能证明其销售的侵权产品有合法来源。

且合法来源抗辩需要亿利水暖尽到谨慎合理的注意义务，对此亿利水暖不能提供证据加以证明，故亿利水暖的此项抗辩理由不成立，不予支持。

关于亿利水暖侵权赔偿数额的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，宝蔻公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明亿利水暖侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，宝蔻公司主张本案适用法定赔偿符合法律规定，一审法院依法予以采纳。

对于亿利水暖的侵权赔偿数额的计算，一审法院根据专利的类型，亿利水暖实施的销售行为、经营规模，酌定判定亿利水暖赔偿经济损失1万元。

由于宝蔻公司未提交其为制止侵权行为所支付的合理开支的证据，一审法院不再考虑亿利水暖承担其为制止侵权行为所支付合理开支的问题。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条判决如下：一、诸城市亿利水暖管件经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害ＺＬ20122023××××.0“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利权产品的行为；

二、诸城市亿利水暖管件经营部于本判决生效之日起十日内赔偿宝蔻（厦门）卫浴有限公司经济损失1万元。

三、驳回宝蔻（厦门）卫浴有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由宝蔻（厦门）卫浴有限公司负担75元，诸城市亿利水暖管件经营部负担225元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亿利水暖提交北京知识产权法院（2017）京73行初6987号行政判决书，拟证明该专利以前存在异议，北京知识产权法院对该专利进行了无效宣告。

宝蔻公司质证：对判决书的真实性无异议，但判决内容是要求国家知识产权局就本案专利重新作出无效宣告请求审查决定，并不具备专利权是否有效的确定性，本案的涉案专利在国家知识产权局官方网站实用新型专利权查询中为有效专利，特别是涉案侵权产品所侵犯的专利权利要求一的创造性和新颖性是有效的。

法庭责令宝蔻公司在三个工作日内核实该案件上诉、终审情况并提交书面意见。

法庭收到宝蔻公司书面意见后，向亿利水暖邮寄送达相关材料，亿利水暖向本庭提交了书面意见。

宝蔻公司书面意见为：一、（2017）京73行初6987号案件已提起上诉，目前暂未终审。

二、现有2016年10月25日、2016年12月30日、2017年8月1日、2017年8月10日、2017年12月28日的国家知识产权局专利复审委员会审查决定书，均决定维持专利权有效。

2019年11月13日，登录国家知识产权局官方网站进行查询，案涉专利权状态为：专利权维持。

附：1.国家知识产权局官方网站查询结果；

2.2016年10月25日、2016年12月30日、2017年8月1日、2017年8月10日、2017年12月28日的国家知识产权局专利复审委员会审查决定书。

亿利水暖书面意见为：宝寇公司提交的在国家知识产权局官方网站查询到的该案专利各年度专利权状态的时间均在北京知识产权法院作出（2017）京73行初6987号判决之前。

因判决未生效所以在国家知识产权网站查询专利权状态为：专利权维持。

本院认定：2019年8月20日北京知识产权法院作出了（2017）京73行初6987号行政判决书，该行政判决书判决如下：一、撤销国家知识产权局原专利复审委员会作出的第32973号无效宣告请求审查决定；

二、国家知识产权局就专利号为201220231053.0、名称为“一种阀体一体式结构的双开关恒温阀”实用新型专利重新作出无效宣告请求审查决定。

案件受理费100元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向北京知识产权法院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，于上诉期满后七日内交纳上诉案件受理费100元，上诉于最高人民法院。

该案已提起上诉，目前尚未终审。

本院认定的其他事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点如下：第一、是否构成专利侵权；

第二、案涉产品是否有合法的来源；

第三、赔偿数额是否符合法律。

关于是否构成专利侵权的问题。

经一审查明，涉案侵权产品是在厦门市公证处的公证下购买，且于一审庭审中当庭拆封。

从某取得的名片上记载的联系人与联系方式与亿利水暖的经营者及联系方式一致，公证购买涉案产品的收据是亿利水暖经营者所出具。

尽管北京知识产权法院作出了（2017）京73行初6987号行政判决书，该行政判决书判决“一、撤销国家知识产权局原专利复审委员会作出的第32973号无效宣告请求审查决定；

二、国家知识产权局就专利号为201220231053.0、名称为一种阀体一体式结构的双开关恒温阀实用新型专利重新作出无效宣告请求审查决定”，但目前国家知识产权局官方网站案涉专利权状态为：专利权维持。

涉案侵权产品，其技术特征与宝蔻公司专利权利要求1的技术特征一一对应且完全相同，已覆盖了宝蔻公司专利权利要求l的全部技术特征，落入宝蔻公司专利的保护范围。

故，亿利水暖销售的涉案侵权产品侵犯了宝蔻公司的专利权，亿利水暖的该上诉主张本院不予支持。

关于案涉产品是否有合法的来源的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但涉案侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，亿利水暖所提交的销售单、自选手册、微信聊天记录等相关证据，其中销售单的开具日期为2018年5月20日，而公证书记载的涉案侵权产品的购买日期为2017年10月21日，亿利水暖进货时间晚于涉案侵权产品出售时间，与事实不符；

涉案侵权产品及其外包装上没有标明生产厂厂名、厂址、合格证明等标识，不符合《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。

亿利水暖对其所销售的产品没有尽到合理的审查注意义务。

因此，涉案侵权产品不具有合法来源，亿利水暖认为涉案侵权产品具有合法来源的主张不能成立。

关于赔偿数额是否符合法律。

亿利水暖上诉认为一审法院判决其赔偿经济损失1万元数额过高。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因此，一审判决按照法定赔偿标准判决其赔偿宝蔻公司经济损失并无不当。

综上所述，亿利水暖的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由诸城市亿利水暖管件经营部负担。

本判决为终审判决。