山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1839号上诉人（原审原告）：湖南盘子女人坊文化科技有限公司（原长沙盘子教育咨询有限公司），住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路355号鸿铭心金街银苑商业街C栋304号。

法定代表人：杨健，董事长。

委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：市北区盘古影都摄影中心，住所地山东省青岛市市北区凤城路18号1-2-3层。

经营者：孙雅丽。

上诉人湖南盘子女人坊文化科技有限公司（以下简称盘子公司）因与被上诉人市北区盘古影都摄影中心（以下简称盘古摄影中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初92号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

盘子公司上诉请求：1.改判一审判决第三项为盘古摄影中心赔偿盘子公司经济损失200000元；

2.判令盘古摄影中心支付盘子公司为制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、公证费、律师费等合理支出27000元；

3.本案一、二审诉讼费、公告费等费用由盘古摄影中心承担。

事实与理由：一审判决盘古摄影中心赔偿盘子公司经济损失60000元，数额太低。

盘子公司于2011年依法注册了“盘子女人坊”的商标，并多年从事相关方面的的古装摄影服务，品牌效应强，深受广大消费者的认可和青睐。

其品牌所涉摄影创意、主题及相关道具、服装、制作模板、样片等都具有独创性。

盘子公司及其“PrettyVenusTownPhotoCorp盘子女人坊”品牌均获得过一些摄影荣誉，该品牌的摄影作品在摄影界具有一定的知名度。

国家商标局核准注册第6960011号“盘子女人坊”、注册号第7406447号“PrettyVenusTownPhotoCorp盘子女人坊”及图，注册人杨健，注册有效期2011年6月21日至2021年6月20日，核定服务项目(第41类)摄影、微缩摄影。

2014年12月，湖南省工商行政管理局向盘子公司下发证书，认定盘子公司注册(使用)的第6960011号盘子女人坊商标为湖南省著名商标(有效期三年)。

2015年9月23日，国家工商行政管理总局商标局将注册商标第6960011号、第7406447号发给盘子公司。

盘古摄影中心未经盘子公司许可在其门头、前台、样册、网上宣传、名片等多处突出使用盘子公司的“盘子女人坊”商标、摄影作品、主题及相关模板、样片等，还在青岛台东搭台进行大肆宣传，其行为明显混淆了消费者对该品牌的认知，严重侵犯了盘子公司的商标专用权及著作权，给盘子公司直接造成重大经济损失35万元，盘子公司为制止盘古摄影中心侵权行为所支付的调查费、差旅费、公证费、律师费等合理支出共计27000元。

而一审法院仅判赔60000元，根本无法弥补对盘子公司造成的近40万元的重大经济损失。

为维护盘子公司及消费者的合法权益和正常的市场秩序，请贵院予以改判。

盘古摄影中心未提交答辩意见。

盘子公司向一审法院起诉请求：1.判令盘古摄影中心立即停止侵犯盘子公司第6960011号、第7406447号商标专用权、停止侵犯盘子公司的摄影作品“大玉儿”、“紫藤花下”、“泪红妆”、“烟月浅渡”、“晓园晚”、“惜红衣”、“舞惊鸿”、“王朝的女人之三”、“绮罗香”、“玉簟秋”的著作权的行为；

2.判令盘古摄影中心赔偿因侵犯盘子公司商标专用权、著作权的经济损失35万元；

3.判令盘古摄影中心支付盘子公司为制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、公证费、律师费等合理支出27000元；

4.判令盘古摄影中心承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2011年6月21日，杨健在国家工商行政管理总局商标局注册了第7406447号“PrettyVenusTownPhotoCorp盘子女人坊”文字加图形商标，核定使用商品/服务项目为第41类：就业指导；

书籍出版；

节目制作；

电影制作；

娱乐；

数字成像服务；

录像带制作；

摄影；

为艺术家提供模特；

录像剪辑（截止）。

注册有效期至2021年6月20日止。

2016年10月13日该商标变更注册人为长沙盘子教育咨询有限公司。

2012年11月7日，杨健在国家工商行政管理总局商标局注册了第6960011号“盘子女人坊”文字商标，核定服务项目为第41类：电影制作；

节目制作；

就业指导；

录像带制作；

录像剪辑；

摄影；

书籍出版；

数字成像服务；

为艺术家提供模特；

娱乐（截止）。

注册有效期自2012年11月7日至2022年11月6日。

2016年10月13日该商标变更注册人为长沙盘子教育咨询有限公司。

2.2015年8月22日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“舞惊鸿”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-0779，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2012年12月23日，首次发表时间：2014年12月31日。

2015年8月22日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“玉簟秋”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-0859，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2014年6月9日，首次发表时间：2014年6月14日。

2015年8月22日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“紫藤花下”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-0856，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2014年5月6日，首次发表时间：2014年5月15日。

2015年11月20日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“晓园晚”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-2962，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2012年12月13日，首次发表时间：2012年12月24日。

2015年11月20日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“大玉儿”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-2976，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2015年5月31日，首次发表时间：2015年6月5日。

2015年11月20日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“王朝的女人之三”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2015-G-2963，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，首次出版/制作日期：2015年7月20日，首次发表时间：2015年7月24日。

2016年6月13日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“泪红妆”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字：18-2016-G-1282，作者为杨辉，著作权人为盘子公司，创作完成日期：2012年6月13日，首次发表/出版/制作日期：2012年6月22日。

2016年9月29日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“烟月浅度”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字-2016-G-2914，作者为邓维，著作权人为盘子公司，创作完成日期：2015年5月9日，首次发表/出版/制作日期：2015年5月9日。

2016年9月29日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“绮罗香”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字-2016-G-2928，作者为邓维，著作权人为盘子公司，创作完成日期：2015年4月20日，首次发表/出版/制作日期：2015年4月20日。

2016年9月29日,盘子公司在湖南省版权局进行了名称为“惜红衣”的摄影作品著作权登记，作品登记号为：湘作登字-2016-G-2912，作者为邓维，著作权人为盘子公司，创作完成日期：2015年4月21日，首次发表/出版/制作日期：2015年4月21日。

上述10幅作品展示的内容均为青年女子着古装或民族服装配以相关生活场景的画面。

3.2016年10月21日，山东省青岛市崂山公证处公证员曹某和韩林及盘子公司代理人陈书山共同来到青岛市市北区，在该处有标有“盘子女人坊·文化传媒有限公司”的摄影展出现场,盘子公司代理人陈书山对现场及展出的相册、照片进行了拍照。

随后，上述人员共同来到青岛市市北区网点的“盘古影都”，盘子公司代理人陈书山对“盘古影都”里的相册及照片进行了拍照。

在青岛市市北区的展出现场图片横幅上盘古摄影中心使用了“盘子女人坊”字样。

盘古摄影中心的宣传单上使用了“青岛盘子女人坊文化传媒有限公司·盘古影都”字样。

同时，在青岛市市北区网点的“盘古影都”，盘古摄影中心展览的照片使用了盘子公司的摄影作品“大玉儿”、“紫藤花下”、“泪红妆”、“烟月浅渡”、“晓园晚”、“惜红衣”、“舞惊鸿”、“王朝的女人之三”、“绮罗香”、“玉簟秋”。

盘子公司认为盘古摄影中心未经许可使用了盘子公司的第6960011号、第7406447号注册商标，侵犯了其注册商标专用权。

盘古摄影中心使用盘子公司的上述10幅摄影作品，侵犯了盘子公司的著作权。

4.盘子公司为该案支出律师费、公证费、相片冲洗费。

5.盘子公司企业名称由长沙盘子教育咨询有限公司变更为湖南盘子女人坊文化科技有限公司。

一审法院认为，该案的焦点为：一、盘古摄影中心是否侵犯盘子公司的注册商标专用权；

二、盘古摄影中心是否侵犯盘子公司的著作权；

三、如果构成侵权，盘古摄影中心应如何承担责任。

关于第一个焦点问题，一审法院认为，盘子公司系第6960011号“盘子女人坊”商标、第7406447号“PrettyVenusTownPhotoCorp盘子女人坊”商标的注册商标专用权人，该商标在有效期内，盘子公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

该案中，盘古摄影中心未经盘子公司许可，在其展出现场突出使用“盘子女人坊”字样，与盘子公司的第6960011号“盘子女人坊”商标、第7406447号“PrettyVenusTownPhotoCorp盘子女人坊”商标相近似，易使相关公众误认为该产品为盘子公司所生产或与盘子公司有特定联系，造成混淆，因此构成商标法意义上的近似，侵犯了盘子公司第6960011号、第7406447号注册商标专用权。

关于第二个焦点问题，一审法院认为，盘子公司主张的10幅摄影作品系盘子公司依法向湖南省版权局进行著作权登记，取得作品登记证书，著作权人为盘子公司。

在著作权保护期内，盘子公司依法享有的著作权受法律保护。

《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）、（七）项规定：未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；

使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。

应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

该案中，盘古摄影中心未经盘子公司许可，在其展出现场及经营场所展览使用盘子公司享有著作权的10幅摄影作品“舞惊鸿”、“玉簟秋”、“紫藤花下”、“晓园晚”、“大玉儿”、“王朝的女人之三”、“泪红妆”、“烟月浅渡”、“绮罗香”、“惜红衣”，进行商业宣传，该组照片与盘子公司享有著作权的摄影作品一致，其行为侵害了盘子公司对其作品享有的复制权、展览权。

关于第三个焦点问题，一审法院认为，盘古摄影中心侵犯了盘子公司的注册商标专用权以及著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的数额，因盘子公司的证据不足以证明其因被侵权受到的实际损失及盘古摄影中心因侵权所获得的利益，故一审法院结合盘子公司商标的知名度、作品的类型及盘古摄影中心侵权的时间、侵权恶意程度以及盘子公司为制止侵权行为的合理支出等综合考虑，认定盘古摄影中心应赔偿盘子公司经济损失60000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）、（七）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、市北区盘古影都摄影中心于判决生效之日起立即停止侵犯湖南盘子女人坊文化科技有限公司第6960011号、第7406447号注册商标专用权；

二、市北区盘古影都摄影中心于判决生效之日起立即停止侵犯湖南盘子女人坊文化科技有限公司对其如下作品享有的复制权、展览权：湘作登字：18-2015-G-0779“舞惊鸿”、湘作登字：18-2015-G-0859“玉簟秋”、湘作登字：18-2015-G-0856“紫藤花下”、湘作登字：18-2015-G-2962“晓园晚”、湘作登字：18-2015-G-2976“大玉儿”、湘作登字：18-2015-G-2963“王朝的女人之三”、湘作登字：18-2016-G-1282“泪红妆”、湘作登字-2016-G-2914“烟月浅渡”、湘作登字-2016-G-2928“绮罗香”、湘作登字-2016-G-2912“惜红衣”；

三、市北区盘古影都摄影中心于判决生效之日起十日内赔偿湖南盘子女人坊文化科技有限公司经济损失60000元；

四、驳回湖南盘子女人坊文化科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6955元，由湖南盘子女人坊文化科技有限公司承担2922元，市北区盘古影都摄影中心承担4033元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一审法院判定的赔偿数额是否适当。

对此，本院分析认定如下：盘古摄影中心侵犯了盘子公司第6960011号、第7406447号注册商标专用权,并侵害了盘子公司对其作品享有的复制权、展览权，其应当向盘子公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，盘子公司未提供其因盘古摄影中心侵权所受损失及盘古摄影中心因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑盘子公司商标的知名度、作品的类型及盘古摄影中心侵权的时间、侵权恶意程度以及盘子公司为制止侵权行为的合理支出等因素，确定赔偿数额为60000元，并无不当。

盘子公司虽主张一审判赔数额过低，但是并未提供证据证明其主张，故对其主张本院不予支持。

综上所述，盘子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2922元，由湖南盘子女人坊文化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。