山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终675号上诉人（原审被告）：漳州咖秀食品有限公司。

住所地：福建省漳州台商投资区福龙工业园。

法定代表人：杨淑鹏，总经理。

委托诉讼代理人：沈玉忠，福建力幄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。

上诉人漳州咖秀食品有限公司（以下简称咖秀公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

咖秀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中公司诉讼请求或发回重审。

事实与理由：1.咖秀公司不是本案适格被告，不应当承担侵权责任。

被诉侵权商品为咖秀公司接受兰考金葵花葡萄酒业有限公司（原三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司）蛋白分公司（以下简称兰考葡萄酒业分公司）委托代为加工生产，咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司在委托加工协议中约定兰考葡萄酒业分公司拥有被诉侵权商品的所有权及经营权，兰考葡萄酒业分公司实施了被诉侵权行为，与咖秀公司无关，且咖秀公司的加工手续合法，不存在侵权行为。

咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司均为独立民事主体，咖秀公司的加工行为不应与兰考葡萄酒业分公司的经营行为和销售行为混同认定。

2.侵权事实不成立。

被诉侵权商品宣传图创作完成时间为2014年1月1日，涉案商标于2014年12月14日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，宣传图及其图上的“999”、“咖秀”、“猴菇”商标使用均早于涉案商标，咖秀公司没有侵权主观故意。

兰考葡萄酒业分公司申请注册“猴菇”商标及其“咖秀”、“咖秀猴菇”商标被国家工商行政管理总局商标局核准注册的时间均早于江中公司获得涉案商标转让权的时间，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款在先使用原则，兰考葡萄酒业分公司及咖秀公司有权在包装上使用“咖秀”、“猴菇”等文字，不存在侵权行为。

被诉侵权商品的包装与江中公司商品的包装不同，被诉侵权商品的包装上醒目体现了三九企业集团，其上的“猴菇”与江中公司商品包装上的“猴姑”在字体、含义上均不同，“猴菇”为通用名称，指出了商品猴菇成分，且被诉侵权商品的饼干模型及包装上的企业相关信息均与江中公司不同，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。

咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司委托加工终止日期为2016年3月中旬，而被诉侵权商品生产日期为2016年8月，被诉侵权商品并非咖秀公司生产。

3.江中公司未能证明其实际损失、咖秀公司侵权获利及维权合理费用，一审判决咖秀公司赔偿江中公司经济损失及合理开支15万元缺乏事实和法律依据。

4.一审程序违法。

本案侵权责任应当由兰考葡萄酒业分公司承担，且山东金德利集团槐荫快餐连锁有限责任公司便民超市（以下简称金德利超市）销售的被诉侵权商品并非咖秀公司生产，一审法院在未审理商品来源、是否存在假冒等事实的情况下，同意江中公司撤回对本案其他当事人的起诉，程序严重违法。

江中公司辩称，咖秀公司是本案适格主体，应对其侵权行为承担责任。

被诉侵权商品包装上标注了咖秀公司相关信息，且咖秀公司在一审庭审中认可其生产过与被诉侵权商品一致的商品，食品生产许可证号也属于咖秀公司。

咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司共同实施了侵权行为，应承担连带责任，江中公司有权请求部分连带责任人承担责任，撤回对兰考葡萄酒业分公司的起诉符合法律规定。

被诉侵权商品包装上突出使用了“猴菇”标识，与涉案商标构成近似，且属于商标性使用，容易导致相关公众混淆，咖秀公司侵犯了江中公司涉案商标权，应承担侵权赔偿责任。

江中公司于2013年9月就开始大量投入广告，在2014年1月1日之前就使用了涉案商标，江中公司使用在先。

被诉侵权商品标注的生产商信息均指向咖秀公司，咖秀公司为被诉侵权商品的生产商。

一审法院综合考虑案情酌定咖秀公司赔偿15万元符合商标法规定。

江中公司向一审法院起诉，请求判令咖秀公司：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；

2.赔偿江中公司经济损失及合理开支共计20万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1.涉案商标的注册及使用事实。

2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述两涉案商标转让予江中公司。

2.被诉侵权行为事实。

2017年6月5日，在山东省济南市长清公证处公证人员的监督下，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人来到济南市槐荫区××与××路南门头显示“金德利民超市”，以普通消费者身份花费19.5元购买了“三九猴菇桃酥”一盒，花费17元购买了“三九猴菇饼干”一盒，取得了银联商务签购单一张。

公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）济长清证民字第1256号公证书。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权商品涉及两款饼干，其内外包装上在正中位置均突出标有“猴菇”字样，并标注有“委托生产企业：三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司”及其地址、联系电话等，“受委托生产企业：漳州咖秀食品有限公司”及其地址、联系电话、网址、食品生产许可证号等。

咖秀公司认可生产过和被诉侵权商品一致的产品，食品生产许可证号也属于其公司。

另查明，2014年4月1日，咖秀公司（乙方）与三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司（甲方）签订委托加工协议，约定甲方委托乙方加工“咖秀”商标系列饼干，并办理了相关委托加工备案。

2016年11月2日，三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司名称变更为兰考葡萄酒业分公司。

一审庭审中，江中公司向一审法院撤回了对兰考葡萄酒业分公司的起诉。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

江中公司享有的第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权，合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权商品为饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权商品上所使用的“猴菇”表现形式为正面包装居中标注的毛笔书写体，字体大且突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下，将被诉侵权商品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

被诉侵权商品上使用的“猴菇”字体大且突出，有增强显著性和区分度之作用，具有了识别商品来源的功能，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，侵犯了江中公司第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权。

咖秀公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

本案中，江中公司撤回了对兰考葡萄酒业分公司的起诉，该意思表示不违反法律规定，一审法院另行作出（2018）鲁01民初285号民事裁定书予以准许。

咖秀公司如认为支付超出自己赔偿数额，可依据上述规定向相关连带责任人追偿。

江中公司要求销毁侵权产品及制造侵权产品的专用模具，但未对此进行举证。

同时，销毁侵权产品亦属于停止侵权的执行内容，故一审法院对江中公司的该项请求不再判决支持。

关于赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其实际损失及咖秀公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及咖秀公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定咖秀公司应赔偿的数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决：一、咖秀公司立即停止生产侵犯第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、咖秀公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计15万元；

三、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江中公司负担1300元，咖秀公司负担3000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

咖秀公司提交以下证据：1.三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司的营业执照、食品流通许可证、税务登记证的复印件，拟证明三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司是合法企业具有委托生产资格，咖秀公司已尽到审核义务。

2.三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司的食品安全企业标准备案登记表两份。

第一份为复印件，其标准名称为食用菌饼干；

第二份为原件，其标准名称为植物饼干，拟证明咖秀公司受委托加工行为均及时在食品监管部门备案，其已尽到审慎义务。

3.注册申请受理通知书复印件一份，拟证明三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司于2013年12月9日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“猴菇”商标，2014年12月8日因该商标为通用名称被驳回，咖秀公司在签订加工协议时对该被驳回事实无法预见。

4.咖秀、咖秀猴菇商标注册证复印件各一份及授权证明书复印件一份，拟证明三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司于2013年12月28日核准注册“咖秀”商标，2014年12月4日申请注册“咖秀猴菇”商标并于2016年2月7日获得核准注册。

江中公司于2017年11月6日才经国家工商行政管理总局商标局核准获得上述两商标转让权，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，兰考葡萄酒业分公司及咖秀公司有权在包装上使用“咖秀”、“猴菇”等文字，不存在侵犯江中公司涉案商标使用权事实。

5.登记号为国作登字-2014-F-00125773作品登记证书复印件一份、作品登记证书原件四份及图片两张，拟证明三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司于2014年6月4日、8月8日以及2015年3月3日将被诉侵权商品包装上的“咖秀”、“猴菇”产品宣传图向国家版权局申请作品登记，宣传图片创作时间和首次发表时间均早于江中公司核准注册商标，咖秀公司及兰考葡萄酒业分公司均没有侵权主观故意。

6.三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司委托咖秀公司生产的商品包装图案打印件，证明兰考葡萄酒业分公司和咖秀公司生产的商品包装物从图案设计、字体组合、色彩搭配均与江中公司商品包装物完全不同，不会使公众对商品来源产生误认或混淆。

江中公司质证称，对证据1营业执照的真实性无异议，但三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白分公司已经于2017年6月26日注销，该公司的食品流通许可证、税务登记证真实性无法核实，咖秀公司未对委托人是否享有商标权进行审核，不能证明咖秀公司已经尽到了审核义务。

证据2中第一份为复印件，第二份骑缝章不全，为彩色复印件，对真实性均有异议，不能证明咖秀公司已经尽到了审核义务。

证据3为复印件，对真实性有异议，不能说明猴菇商标已经核准注册。

还有存在侵犯他人权利的情况，咖秀公司没有尽到合理的审核义务。

证据4为复印件，对真实性有异议，江中公司经授权独占使用涉案商标并有权以自己名义提起侵权诉讼，经商标持有人转让获得商标所有权，江中公司一直享有涉案商标的专用权。

对证据5的四份作品登记证书原件真实性没有异议，但没有对应的美术作品图片，缺乏与本案的关联性。

两张图片的印章不齐全，应为打印件，对这两张图片及一份作品登记证书复印件的真实性有异议。

证据5不能证明咖秀公司使用猴菇标识享有在先使用权。

对证据6的真实性有异议，咖秀公司一审庭审中认可其生产过与被诉侵权商品相同的商品，并且被诉侵权商品上对猴菇标识突出使用。

本院认为，咖秀公司提交的证据1中食品流通许可证、税务登记证、证据2中标准名称为食用菌饼干的食品安全企业标准备案登记表复印件、证据5中国作登字-2014-F-00125773作品登记证书及证据3、4、6均为复印件或打印件，证据2中标准名称为植物饼干的食品安全企业标准备案登记表及证据5中两张图片虽印有红色的骑缝章，但骑缝章均未加盖到页面边缘，有所缺失，且江中公司对上述证据的真实性提出异议，故对上述证据的真实性均无法确认，本院不予采信。

对证据5中的其余四份作品登记证书，虽然江中公司对其真实性无异议，但这四份作品登记证书缺乏与其登记号相应的图片，而证据5中真实性无法确认的两张图片中也没有相应的登记号，这四份作品登记证书与本案缺乏必要关联性，本院不予采信。

对证据1中营业执照，虽然江中公司对其真实性无异议，但该证据与咖秀公司无关，需与其他证据结合使用才能产生证明作用，在其他证据不能确认的情况下，该证据与本案亦缺乏必要关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、咖秀公司是否为本案的适格主体；

二、咖秀公司是否侵犯了江中公司的商标权；

三、如果构成侵权，一审判决的数额是否适当；

四、一审诉讼程序是否合法。

一、关于咖秀公司是否为本案适格主体的问题。

本案中，咖秀公司主张被诉侵权商品为其接受兰考葡萄酒业分公司委托代为加工生产，根据双方签订的委托加工协议，兰考葡萄酒业分公司拥有被诉侵权商品的所有权，兰考葡萄酒业分公司实施了被诉侵权行为，本案侵权事实与咖秀公司无关。

本院认为，咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司签订的委托加工协议中并未对被诉侵权商品涉及知识产权纠纷的责任承担进行约定，且双方之间的内部协议不能对抗第三方，在被诉侵权商品的包装盒上标注了受委托生产企业为咖秀公司的情况下，咖秀公司为本案适格主体。

咖秀公司主张其受委托加工行为手续合法，故不存在侵权行为，但其未能提交相应的法律依据，且一审法院已根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定判令咖秀公司可向相关连带责任人追偿，故本院对该主张不予支持。

二、关于咖秀公司是否侵犯了江中公司商标权的问题。

本案中，咖秀公司主张印有“猴菇标识”的被诉侵权商品宣传图创作完成时间早于涉案商标的核准注册时间，咖秀公司属于在先使用；

被诉侵权商品的包装上醒目体现了三九企业集团，其上的“猴菇”与江中公司商品包装上的“猴姑”在字体、含义上均不同，“猴菇”为通用名称，指出了商品猴菇成分，且被诉侵权商品的饼干模型及包装上的企业相关信息均与江中公司不同，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认；

咖秀公司与兰考葡萄酒业分公司委托加工终止日期为2016年3月中旬，而被诉侵权商品生产日期为2016年8月，被诉侵权商品并非咖秀公司生产。

本院认为，首先，关于咖秀公司是否生产了被诉侵权商品的问题。

被诉侵权商品的包装盒上标注了受委托生产企业为咖秀公司，咖秀公司在一审庭审中认可其生产过与被诉侵权商品一致的商品，被诉侵权商品上的食品生产许可证号也是咖秀公司的，可以认定咖秀公司生产了被诉侵权商品。

咖秀公司虽主张被诉侵权商品标注的生产日期在其与兰考葡萄酒业分公司委托加工协议终止日期之后，故被诉侵权商品并非其生产，但未能提交有效证据证明，其主张不能成立。

其次，关于咖秀公司是否属于正当使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，咖秀公司并没有完整使用“猴头菇”，而是在被诉侵权商品的包装盒正面显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，故咖秀公司的正当使用抗辩不能成立。

第三，关于咖秀公司是否属于在先使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，如前所述，咖秀公司提交的咖秀、咖秀猴菇商标注册证、授权证明书、作品登记证书及图片的真实性均无法确认，且咖秀公司提交的上述证据均不能证明其在涉案商标申请注册前已在被诉侵权商品上突出使用了“猴菇”标识并有了一定影响，故咖秀公司的在先使用抗辩不能成立。

第四，关于咖秀公司是否构成侵权的问题。

被诉侵权商品上使用的“猴菇”文字与江中公司涉案“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，且在整个包装中均表现突出，“菇”和“姑”字形上的细微差异并没有使得两者产生显著性的区别，容易造成相关消费者混淆，应认定两者构成近似。

咖秀公司在与涉案商标核定使用商品相同的饼干产品包装上擅自使用与涉案商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆。

一审法院认定咖秀公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。

因此，咖秀公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

咖秀公司主张将被诉侵权商品与江中公司商品相比，两者在外包装图案、颜色、企业名称、企业信息等方面均不同，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，故被诉侵权商品的外包装图案、颜色、企业名称、企业信息不影响本案的侵权判断。

三、关于一审判决的数额是否适当的问题。

咖秀公司虽主张一审判决其赔偿15万元缺乏依据，但未能提交相反证据证明其实际经营获利。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审法院在江中公司未举证证明因侵权所受损失或咖秀公司侵权获利的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及咖秀公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定咖秀公司赔偿江中公司经济数额及合理费用共计15万元，并无不当。

四、关于一审诉讼程序是否合法的问题。

本案中，咖秀公司主张一审法院同意江中公司撤回对本案其他当事人的起诉，程序严重违法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

本院认为，江中公司在一审中请求撤回对兰考葡萄酒业分公司、金德利超市的起诉系在民事诉讼活动中行使其处分权的具体表现。

在江中公司撤回对兰考葡萄酒业分公司、金德利超市的起诉后，一审法院仍继续对案件进行审理，并对江中公司诉讼请求的有关事实和适用法律进行审查，该撤诉行为未妨碍一审法院对本案的审理，且一审法院判令咖秀公司可向相关连带责任人追偿，该撤诉行为亦未损害他人利益。

因此，兰考葡萄酒业分公司、金德利超市不属于法律规定的必要的共同诉讼参加人，一审法院裁定准许江中公司撤回对兰考葡萄酒业分公司、金德利超市的起诉并无不当。

综上所述，咖秀公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由漳州咖秀食品有限公司负担。

本判决为终审判决。