广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终10468号 上诉人（原审被告）：南宁市四发烟酒店，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。

经营者：程正来，男，1973年9月4日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨付君，辽宁大东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李国庆，辽宁大东律师事务所律师。

上诉人南宁市四发烟酒店（以下简称四发烟酒店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初1394号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

四发烟酒店上诉请求：一、撤销原审判决，改判四发烟酒店不承担6000元的赔偿责任；

二、一审、二审诉讼费由中粮公司承担。

事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，在认定是否构成侵犯商标权时，首先要依据普通大众的认知，判断是否会对两个商品的来源构成混淆。

四发烟酒店经营烟酒，主营的是白酒，可通过中粮公司拍摄的照片和实地查看可知，对葡萄酒的真伪甄别缺乏足够认识，与普通大众无异，故对所销售的涉案葡萄酒与中粮公司注册的商标类似缺少辨识能力。

另外，公证人员只有一人到店购买，并没有三人进店购买，亦没有当面封存。

二、根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

四发烟酒店为普通的烟酒店，经营者本人文化水平有限，没有专业的认知来鉴别自己采购的商品是否侵犯商标专用权。

故四发烟酒店采用通过固定的进货渠道，保证货源正规合法。

本案中，中粮公司在四发烟酒店经营的店内购买两瓶葡萄酒，其中一瓶属来源于南宁隆固商贸有限公司，另外一瓶系一同行不开店了，故将这瓶葡萄酒放在我店内销售（即为涉案葡萄酒）。

从南宁隆固商贸有限公司进货的葡萄酒进价为24元，销售价为90元，所转卖的同行的葡萄酒价格也为90元，四发烟酒店何必因小失大，做此违法之事？

三、根据《商标法》第六十四条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

四发烟酒店所销售的涉案商品数量仅有一瓶，所销售的侵权商品产生的收益仅为66元，可以忽略不计，一审法院没有考虑烟酒店的具体规模和销售的情况就判决承担如此巨大的赔偿责任，显失公平。

综上所述，四发烟酒店申请二审法院撤销原审判决，依法改判四发烟酒店不承担6000元赔偿责任，以维护四发烟酒店的合法权益。

中粮公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回四发烟酒店的上诉请求。

中粮公司向一审法院起诉请求：1、判令四发烟酒店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3244775号、第8136152号注册商标专用权的行为；

2、判令四发烟酒店赔偿中粮公司经济损失3万元（含为制止侵权行为支出的调查取证费用1500元、律师代理费3000元、差旅费5000元）。

一审法院认定事实：第70855号“长城牌greatwallBRAND”文字及长城图形组合商标于1974年7月20日经核准注册，核定使用商品为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒。

后经核准转让，中国粮油食品进出口总公司于1998年4月28日为该注册商标的商标权人。

2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年2月28日。

第3244775号“長城”文字商标于2003年7月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒；

伏特加（酒）；

黄酒；

料酒；

酒（利口酒）（商品截止），注册人是中国粮油食品进出口（集团）有限公司。

2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮公司，其续展注册有效期至2023年7月20日。

第8136152号长城图案商标由中粮公司于2011年3月21日经核准注册，核定使用商品（第33类）：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加（酒）；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），有效期至2021年3月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

长城牌葡萄酒曾被授为中国名牌产品、2010年上海世博会唯一指定葡萄酒、“一带一路”国际合作高峰论坛官方指定用品、2014年亚太经合组织会议官方指定用品等。

2018年8月30日，中粮公司的委托代理人张进超向北京市国立公证处申请对其购买有关商品的行为办理保全证据公证。

2018年9月3日，公证员邓某公证人员马某随同张进超来到位于南宁市××秀区××大道××号旁一门面标示有“四发烟酒茶”等字样的商店，见到商店悬挂的证照上显示的单位名称为“南宁市四发烟酒店”。

在公证人员监督下，张进超在该商店购买了两瓶红酒，共付款180元，取得了《收款收据》一张。

随后，张进超将所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员对商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并用公证处封条封存了所购商品、单据，封存后交申请人保管。

北京市国立公证处于2018年9月19日就上述公证事项出具了（2018）京国立内民证字第2650号公证书。

案件审理过程中，法院在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对公证封存实物进行了拆封。

公证封存的商品为两瓶葡萄酒，其中一瓶为“經典長城干紅解百纳”，正面标签标印有长城图案、“經典長城干紅解百纳華夏集團”“中粮长城集团葡萄酒业有限公司出品”等内容，背面标签印有“经典長城干紅解百纳”“中粮长城集团葡萄酒业有限公司出品”、条形码“6922484706015”等内容。

经比对，上述长城图案与第8136152号注册商标视觉上基本无差别；

与第70855号注册商标的图形部分在图案内容，绘画手法、整体形象上均存在明显差异；

“長城”字样与第3244775号注册商标视觉上基本无差别。

中粮公司主张涉案商品瓶身标注的“中粮长城集团葡萄酒业有限公司”主体并不存在，条形码也不能通过国家质量技术监督局网站查询到，涉案商品并非其生产，系侵犯其注册商标专用权的商品。

经在国家企业信用信息系统查询，并无名称为“中粮长城集团葡萄酒业有限公司”的登记主体。

还查明，四发烟酒店为个体工商户，成立于2015年6月9日，经营范围包括食品、卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品零售。

四发烟酒店自述其经营面积约30㎡。

一审法院认为，中粮公司为涉案第70855号、第3244775号、第8136152号注册商标的权利人，享有涉案商标的专用权，有权针对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。

一、关于四发烟酒店是否实施了侵害中粮公司涉案注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

在判断被诉侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案涉案产品系葡萄酒，与中粮公司主张的各注册商标核定使用的商品为同种商品。

经比对，涉案商品使用的“長城”字样与第3244775号注册商标相同；

长城图案与第8136152号注册商标相同。

涉案商品标注的厂家亦不能查询到有效的登记信息，可以认定被诉侵权产品并非来源于中粮公司。

涉案商品非中粮公司生产但标注有与中粮公司享有专用权的注册商标相同的商标，故涉案商品属于侵犯中粮公司第3244775号、第8136152号注册商标专用权的侵权产品。

中粮公司代理人从四发烟酒店经营的店铺购买被诉侵权产品的过程由公证人员全程监督，公证人员对侵权产品进行了封存，公证机构亦出具了公证书，可以认定四发烟酒店销售了被诉侵权产品。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

对四发烟酒店辩称公证员未在购买现场等意见，无证据证实，法院不予采信。

《中华人民共和国公证法》第三十二条规定公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。

四发烟酒店辩称（2018）京国立内民证字第2650号公证书应当有公证员印章而不是签名的意见，于法无据，法院不予采纳。

四发烟酒店销售被诉侵权产品，侵害了中粮公司的第3244775号、第8136152号注册商标专用权。

中粮公司的第70855号注册商标由“长城牌”、中间圆形外框的长城图案、长城图案下方的“Greatwall”英文、“Greatwall”英文下方的“BRAND”英文组成，其中的长城图案与涉案商品标签上的长城图案差异较大、在整体结构上也存在较大差异，两者不构成相同或近似，故对中粮公司主张的四发烟酒店侵犯其第70855号注册商标不予认定。

二、关于中粮公司要求四发烟酒店赔偿经济损失及合理开支是否合法有据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第二、第十五条规定，侵害商标专用权等民事权益，应当依照本法承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

四发烟酒店销售侵权产品的行为，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，中粮公司现要求四发烟酒店停止侵权、赔偿损失，依法有据，应当予以支持。

四发烟酒店应立即停止销售侵犯中粮公司上述注册商标专用权的商品。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于中粮公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，故本案侵权行为中粮公司所受损失和四发烟酒店所获利益难以确定，法院依法适用法定赔偿。

综合考虑四发烟酒店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的显著性、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为5000元。

对于中粮公司要求四发烟酒店赔偿其就四发烟酒店侵权进行维权而支出的合理费用，中粮公司未提交证据予以证实实际产生的费用，但本案确有公证事项及律师参加诉讼的情况，综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为1000元。

以上两项合计为6000元，中粮公司请求过高部分，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四发烟酒店立即停止侵犯中粮公司第3244775号、第8136152号注册商标专用权的行为；

二、四发烟酒店赔偿中粮公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由被告四发烟酒店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。

在二审过程中，四发烟酒店明确对一审判定其销售的其中一瓶葡萄酒侵害了中粮公司的注册商标专用权，无异议，但对一审判赔经济损失及合理开支6000元有异议。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决四发烟酒店赔偿中粮公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”四发烟酒店销售侵权产品的行为，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，中粮公司要求四发烟酒店停止侵权、赔偿损失，依法有据，应予支持。

一审法院认定正确，本院予以维持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，由于中粮公司未能充分证明 其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，因本案侵权行为中粮公司所受损失和四发烟酒店所获利益难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿，且综合考虑四发烟酒店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果、涉案注册商标的显著性、公众认知度以及本案的标的、维权的实际情况等因素，酌情确定赔偿数额。

所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当。

综上所述，四发烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由南宁市四发烟酒店负担。

本判决为终审判决。