广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20127号上诉人（原审被告）：深圳市黑豹建材有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道裕安路宝城**西海岸花园10A。

法定代表人：余蚁，总经理。

委托诉讼代理人：邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑豹防水建材（新丰）有限公司，，住所地新丰县马头工业园区内法定代表人：余少敏，总经理。

委托诉讼代理人：邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：余少敏，女，汉族，1981年11月4日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：林锦忠，男，汉族，1972年1月8日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市新黑豹建材有限公司，，住所地：深圳市南山区高新园科技园**北环大道北松坪山路**源兴科技大厦****法定代表人：王俊，总经理。

委托诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。

上诉人深圳市黑豹建材有限公司（以下简称“黑豹建材公司”）、黑豹防水建材（新丰）有限公司（以下简称“黑豹防水建材公司”）、余少敏、林锦忠因与被上诉人深圳市新黑豹建材有限公司（以下简称“新黑豹建材公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初26872号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，第1118719号商标“”的注册人为深圳市大黑豹建材有限公司，核定使用类别为第19类，包括非金属铺路材料、非金属建筑物涂料、非金属楼房涂面材料等，经续展注册有效期至2027年10月13日。

2001年12月30日，深圳市大黑豹建材有限公司经核准将上述商标转让给宜昌宏昌新型防水材料厂；

2003年9月7日，宜昌宏昌新型防水材料厂经核准将上述商标转让给新黑豹建材公司。

第8586923号商标“”的注册人为新黑豹建材公司，核定使用类别为第2类，包括染料、颜料、食物色素、印刷油墨、防水粉（涂料）、涂层（油漆）、防水冷胶料、树脂胶泥等，注册有效期为2014年7月28日至2024年7月27日。

2014年6月10日，新丰县工商行政管理局组织执法人员至黑豹防水建材公司处进行现场检查，查处“黑豹WG”防水建材涂料25L/50桶及“黑豹HB”防水建材涂料25L/95桶，发现上述涂料上使用的商标图案与新黑豹建材公司的“黑豹HB”注册商标相近似，该局于2014年6月24日作出新工商处字[2014]第28号《行政处罚决定书》，对黑豹防水建材公司作出以下行政处罚：1、责令黑豹防水建材公司立即停止侵权行为；

2、没收侵权产品“黑豹WG”25L/50桶、“黑豹HB”25L/95桶，共145桶；

3、处以罚款人民币10000元，上缴国库。

2016年12月16日，佛山市禅城区市场监督管理局出具佛禅市监工处字[2016]433号行政处罚决定书，该局查明本案黑豹建材公司为出品人并销售给佛山市舒雅阁建材有限公司带有“黑豹”字样的防水涂料为490桶，销售金额为44690元；

黑豹防水建材公司为出品人并销售给佛山市舒雅阁建材有限公司带有“黑豹”字样的防水涂料为475桶，销售金额为人民币59375元；

上述假冒防水涂料25L的单价为人民币115元或120元；

同时查明该公司被查获的还存在其他大量带有“黑豹”字样并标注有黑豹建材公司、黑豹防水建材公司名称的防水涂料，但并未查明这部分防水涂料的销售者是黑豹建材公司或黑豹防水建材公司。

2016年7月30日，信丰县公安局对本案黑豹防水建材公司假冒注册商标案一案进行立案，余少敏于2016年8月29日到新丰县公安局主动投案，新丰县人民法院经审理查明，余少敏在负责管理公司期间未经新黑豹建材公司许可在其公司生产的防水涂料中使用新黑豹建材公司注册的“黑豹”商标及图案，经新丰县价格认证中心认定，被扣押假冒注册商标商品的总价值为人民币194875元。

新丰县人民法院于2017年8月24日作出（2017）粤0233刑初61号刑事判决书认定黑豹防水建材公司构成假冒注册商标罪的单位犯罪，余少敏作为该单位直接主管人员亦构成假冒注册商标罪，由于黑豹防水建材公司曾因生产、销售侵犯注册商标商品的行为被新丰县工商行政管理局行政处罚，且又犯本罪，对该单位直接主管人员余少敏酌情从重处罚，案发后，余少敏虽主动投案，但并未如实供述自己的罪行，不属于自首，鉴于其当庭认罪，悔罪态度较好，判决：一、余少敏犯假冒注册商标权，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金19万元（罚金自该判决生效后5日内向该院缴纳）；

二、对扣押假冒注册商标的防水建材，即156桶黑豹HB（JF-I25Kg）聚合物水泥防水砂浆、237桶黑豹HB（JF-II25Kg）聚合物水泥防水涂料、113桶黑豹HB（JF-I5Kg）聚合物水泥防水涂料及166桶佐邦黑豹（WG）HB（JS-II型25L）聚合物水泥防水涂料，予以没收，由扣押机关新丰县公安局销毁。

根据上述刑事案卷的记载，新黑豹建材公司向原审法院提交了夏琼、刘贵青、刘玉书、王桂泉的询问笔录，夏琼称：其为黑豹防水建材公司的财务，余少敏为黑豹防水建材公司的法人代表和总经理，林锦忠为黑豹防水建材公司的副经理且负责采购黑豹防水建材公司产品所使用的侵权商标标识；

刘贵青称：其为黑豹防水建材公司的厂长，黑豹防水建材公司为黑豹建材公司的分厂，但黑豹防水建材公司所有业务都是由余少敏、林锦忠负责的，林锦忠负责黑豹防水建材公司的运作，黑豹防水建材公司生产的假冒注册商标标识与包装容器是由黑豹建材公司提供的；

刘玉书称：其负责黑豹防水建材公司的车间生产。

另查，新黑豹建材公司于2016年9月6日委托广东公标知识产权司法鉴定所鉴定黑豹防水建材公司在聚合物水泥防水涂料产品上使用的商标与新黑豹建材公司的第8586923号“”商标是否构成在同一种商品上使用的相同商标，经鉴定，上述两种商标构成在同一种商品上使用的相同商标。

该鉴定结论被（2017）粤0233刑初61号刑事判决书采纳，新黑豹建材公司为此支付鉴定费共计人民币118500元，有票据为证。

新黑豹建材公司于2017年7月4日委托湖北君任律师事务所办理本案纠纷，约定律师办案费用为人民币30000元，开庭前支付人民币10000元，一审案结时支付人民币20000元。

新黑豹建材公司现已支付律师费人民币10000元，有票据为证。

另查，余少敏、林锦忠是夫妻；

黑豹建材公司、林锦忠曾为黑豹防水建材公司创立之初的股东。

上述事实有新黑豹建材公司营业执照副本、法定代表人身份证明（均为原件）、黑豹建材公司企业信息、黑豹防水建材公司企业信息、第1118719号注册商标证、商标续展注册证明、注册商标转让证明核准续展注册证明、注册商标变更证明、第8586923号注册商标证、商评驰字[2014]36号文件、新丰县人民法院判决书、黑豹建材公司的销售出库单照片、新丰县公安局对夏琼、刘贵青、潘珍理的询问笔录、2014年6月10日新丰县工商行政管理局的现场笔录、证据复制（提取）单、黑豹防水建材公司名称预先核准通知书、2014年6月11日对林锦忠的询问（调查）笔录、新工商处字[2014]第28号行政处罚决定书、佛禅市监工处字[2016]433号行政处罚决定书、照片提取单、询问笔录、情况表、送货明细表、立案告知书、黑豹建材公司经营场所照片、授权书、鉴定意见书、鉴定费发票以、价格认定结论书、现场勘验笔录、《委托代理合同》、代理费票据、拘留证、鉴定意见通知书、新丰县公安局扣押物品清单等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。

原审法院认为，新黑豹建材公司依法享有第1118719号“”商标、第8586923号“”商标的注册商标专用权，结合新黑豹建材公司提交的新工商处字[2014]第28号《行政处罚决定书》、（2017）粤0233刑初61号《刑事判决书》、询问笔录及广东公标知识产权司法鉴定所作出的司法鉴定意见等证据材料，黑豹防水建材公司未经新黑豹建材公司允许在生产的防水涂料产品上使用的标识与新黑豹建材公司的注册商标相同或近似，属于侵犯新黑豹建材公司注册商标专用权的行为，而通过夏琼、刘贵青等人的询问笔录等证据可知，黑豹建材公司、黑豹防水建材公司系关联企业，余少敏、林锦忠均为黑豹建材公司、黑豹防水建材公司的实际负责人，主要负责销售黑豹防水建材公司生产的假冒注册商标的商品，故四原审被告均有侵犯新黑豹建材公司注册商标专用权的行为。

因此，对于新黑豹建材公司要求四原审被告停止侵权并赔偿损失的诉请，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，前述佛山工商部门、新丰县公安机关已查明的原审被告假冒黑豹防水材料的金额分别为人民币104065元（44690+59375）、194875元，新丰县工商部门查获的原审被告假冒黑豹防水材料135桶（25L），原审法院根据同款假冒防水材料的销售单价人民币115元统计为人民币16675元（145×115），故原审法院认定新黑豹建材公司损失为人民币315615元。

另，新黑豹建材公司主张的维权费用包括鉴定费人民币118500元及律师费人民币30000元，原审法院认为新黑豹建材公司的该鉴定报告已被前述刑事判决采用，且该刑事判决已确定了黑豹防水建材公司及余少敏的假冒注册商标罪名成立，本案中亦查明黑豹建材公司、林锦忠与黑豹防水建材公司、余少敏之间的关联性，故新黑豹建材公司诉求四原审被告承担上述维权费用有事实和法律依据，原审法院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、黑豹建材公司、黑豹防水建材公司、余少敏、林锦忠立即停止对第1118719号“”、第8586923号“”商标注册商标权的侵权行为；

二、黑豹建材公司、黑豹防水建材公司、余少敏、林锦忠于本判决生效十日内赔偿新黑豹建材公司经济损失人民币315615元及维权合理开支人民币148500元，共计人民币464115元；

三、驳回新黑豹建材公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币18570元，由新黑豹建材公司负担人民币10000元，由四原审被告负担人民币8570元。

原审宣判后，黑豹建材公司、黑豹防水建材公司、余少敏、林锦忠不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院2018年4月28日做出的（2017）粤0306民初26872号民事判决。

二、改判四上诉人四无需赔偿被上诉人经济损失人民币315615元及维权开支人民币148500元。

三、本案一、二审诉讼费由被上诉人新黑豹建材公司承担。

上诉人黑豹建材公司、黑豹防水建材公司、余少敏、林锦忠的上诉理由如下：一、一审判决以“黑豹建材公司、黑豹防水建材公司是系关联企业，余少敏、林锦忠均为黑豹建材公司、黑豹防水建材公司的实际负责人，主要负责销售黑豹防水建材公司生产的假冒注册商标的商品，故四原审被告均有侵犯新黑豹建材公司注册商标专用权的行为”为由，从而支持被上诉人要求四上诉人停止侵权并赔偿损失的诉请，缺乏法律依据。

二、对于一审判决上诉人二停止侵权、赔偿被上诉人经济损失人民币315615元及维权合理开支148500元。

上诉人二认定，缺乏事实和法律依据。

三、一审判决四上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币315615元及律师费人民币30000元，上诉人认为数额超高。

四、一审判决支持被上诉人诉求上诉人承担鉴定人民币118500元，上诉人认为一审法院存在程序违法。

被上诉人新黑豹建材公司答辩称，一、一审法院认定“黑豹建材公司、黑豹防水建材公司系关联企业，余少敏、林锦忠均为黑豹建材公司、黑豹防水建材公司的实际负责人，主要负责销售黑豹防水建材公司生产的假冒注册商标的商品，故四原审被告均有侵犯新黑豹建材公司注册商标专用权的行为”，以上认定事实清楚、证据确凿。

二、四上诉人的侵权行为已被生效的行政处罚决定书、刑事判决书所确认，被上诉人要求四上诉人停止侵权行为、赔偿损失的请求合法。

三、一审审理程序合法。

综上，上诉人的所有事实理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，新黑豹建材公司一审诉讼请求如下：判令四原审被告立即停止对第1118719号、第8586923号注册商标专用权的侵权行为；

判令四原审被告赔偿新黑豹建材公司经济损失人民币150万元及因制止侵权行为支付的合理开支人民币30000元（包含律师费、交通费）；

判令四原审被告承担鉴定费人民币128000元；

判令四原审被告承担诉讼费用。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审主要争议焦点在于：四上诉人有无侵害被上诉人请求保护的涉案商标专用权，以及原审判定的赔偿金额及维权合理支出是否合理？

经查，黑豹防水建材公司未经被上诉人许可，擅自在同类商品上使用与涉案注册商标相同或近似之被控侵权标识，侵权事实清楚。

上述被控侵权行为持续期间，黑豹建材公司作为黑豹防水建材公司的关联企业，余少敏、林锦忠作为该两原审被告的实际负责人，销售黑豹防水建材公司制造的上述假冒注册商标的商品，存在明显主观过错。

原审认定四上诉人均侵害了被上诉人请求保护的涉案注册商标，并未失当，本院予以维持。

关于赔偿金额之确定问题，原审直接将已经查明的非法经营数额直接全额认定为被上诉人的受损金额，明显不当，于法无据。

因涉案双方当事人均未能举证证实权利人因被侵权所受之实际损失金额或侵权人因侵权所获之利益金额，经综合考虑涉案四上诉人实施的被控侵权行为性质、情节、过错以及被控侵权行为已经被行政处罚和刑事处罚等因素，酌定赔偿金额为人民币20万元。

至于维权合理支出问题，被上诉人就此提交了相关证据，原审予以支持，并未失当。

综上，上诉人的上诉理由部分成立。

原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果失当，应予改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初26872号民事判决第一、第三项；

二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初26872号民事判决第二项为上诉人深圳市黑豹建材有限公司、黑豹防水建材（新丰）有限公司、余少敏、林锦忠于本判决生效十日内赔偿被上诉人深圳市新黑豹建材有限公司经济损失人民币200000元及维权合理开支人民币148500元，共计人民币348500元；

。

本案一审案件受理费人民币18570元，二审案件受理费人民币8261.73元，合计人民币26831.73元，由四上诉人负担人民币13831.73元，由被上诉人负担人民币13000元。

本判决为终审判决。

审判长　　丘庆均审判员　　江剑军审判员　　潘　亮二〇一九年十一月二十六日书记员　　甄心奇附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。