福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1714号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）俞海滨，男，1983年8月18日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省莆田市荔城区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年4月23日投案，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。

现羁押于南安市看守所。

辩护人蔡麟峰、杨福珍，福建云格律师事务所律师。

福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人俞海滨犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月29日作出（2019）闽0583刑初1513号刑事判决。

原审被告人俞海滨不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人俞海滨，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2016年2月份以来，被告人俞海滨受雇于曾鸿国（已死亡）到莆田市荔城区郊区的工厂里组织工人生产假冒“耐克”牌、“阿迪达斯”牌运动鞋。

2016年4月2日，被告人俞海滨将上述生产的10400双鞋子（编号分别为Ｂ4608、Ｂ4637、Ｂ6853、Ｂ6819、Ｂ6169、Ｂ8909、Ｂ6848）委托朱清辉（已判决）欲运输到广州，后朱清辉指使其雇佣的工人翁某联系货车将一批假冒注册商标的运动鞋从莆田市荔城区运载至泉州市鲤城区闽鑫物流公司，后翁某联系货车司机王某1，王某1又联系货车司机张某、王某2、吴某1、路某一同到莆田市荔城区的路边空地，将被告人俞海滨的假冒注册商标的运动鞋运至泉州鲤城区闽鑫物流公司，交由吴世专（已判决）。

吴世专组织工人，将王某1等人载来的假冒注册商标的运动鞋与其他货物混装到由孙某、李某驾驶的粤Ｂ×××××号大型汽车，欲运往广州。

2016年4月3日0时许，广州市联杰知识产权有限公司工作人员古某向泉州市公安局鲤城区分局常泰派出所报警，该所民警于同日0时30分许到泉州市鲤城区闽鑫物流公司调查时，吴世专指使孙某、李某将粤Ｂ×××××号大型汽车开走，广州市联杰知识产权有限公司工作人员蒋某跟踪粤Ｂ×××××号大型汽车至南安市柳城象山村高速入口时拦下该车并向南安市公安局报警。

南安市公安局民警在粤Ｂ×××××号大型汽车上查获“耐克”牌运动鞋6568双、“耐克乔丹”牌运动鞋600双、“阿迪达斯”牌运动鞋9096双。

其中查获被告人俞海滨组织生产的假冒“耐克”牌运动鞋共计6380双、“阿迪达斯”牌运动鞋4020双，总价值人民币3507720元。

经耐克体育（中国）有限公司鉴定，现场查获的“耐克”牌运动鞋、“耐克乔丹”牌运动鞋均系假冒该公司注册商标的产品。

经阿迪达斯体育（中国）有限公司鉴定，现场查获的“阿迪达斯”牌运动鞋均系假冒该公司注册商标的产品。

经中国检验认证集团福建有限公司对现场查获的涉案运动鞋进行抽样检测，现场查获的阿迪达斯运动鞋（编号367、#B00男、#B00女、4608）耐磨性能、耐折性能不符合GB/T15107－2013《旅游鞋》标准要求，阿迪达斯运动鞋（编号B4637、B6829、B6828、B6853），耐克运动鞋（编号B6819、B8909、B6848、B6169），耐克乔丹运动鞋（编号555）所检项目结果均符合GB/T15107－2013《旅游鞋》标准要求。

2019年4月23日，被告人俞海滨主动到南安市公安局柳城派出所投案。

本案在审理过程中，被告人俞海滨向原审法院预交罚金人民币50000元及退出违法所得人民币12000元。

上述事实，被告人俞海滨在一审审理过程中并无异议，并有同案犯朱清辉、吴世专的供述，证人翁某、王某1、王某2、张某、路某、吴某1、孙某、李某、蔡某、蒋某、古某、王某3、朱某、吴某2、彭某、陈某1、陈某2证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、现场照片，银行账户交易记录，通话清单，车辆查询信息，货物清单，鉴定证明、价格证明，耐克体育（中国）有限公司出具的公证书、授权委托书、商标注册证、续展注册证明、商标转让证明、委托书、承诺书、身份证复印件，阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的证明，投诉书、授权委托书、授权书、商标注册证、续展注册证明、商标转让证明、营业执照、委托书、承诺书、身份证复印件，抽样笔录及照片，中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书、工作说明、鉴定人员证书、检验机构认可证书、资质认定证书，价格鉴定结论意见书及关于价格类型的说明，刑事判决书、刑事裁定书，归案经过，工作说明，户籍证明，户口注销证明、火化证，收据等证据证实，原判据以认定。

原判认为，被告人俞海滨违反国家商标管理法规，伙同他人未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关的指控成立。

被告人俞海滨受雇为他人生产、经营假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；

被告人俞海滨主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；

本案假冒注册商标的运动鞋尚未流入社会，对被告人俞海滨可酌情从轻处罚；

被告人俞海滨已退出违法所得及预交部分罚金，可酌情从轻处罚。

辩护人据此提出可从轻处罚的相关辩护意见，原审法院予以采纳，但据此提出可减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，理由不充分，原审法院不予采纳。

公诉机关建议对被告人俞海滨在二年九个月至三年九个月的幅度内量刑，建议适当，原审法院予以采纳。

根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人在共同犯罪中的作用及认罪悔罪表现，据此依法判决：一、被告人俞海滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币700000元。

二、被告人俞海滨已退出的违法所得赃款人民币12000元，予以没收，上缴国库。

上诉人俞海滨诉称，一、原判违背量刑规定，量刑畸重。

1.上诉人主动投案如实供述构成自首，公诉机关予以肯定，根据量刑指导意见上诉人认为可以减少基准刑40%以上。

2.上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，公诉机关予以肯定。

上诉人认为应当对其减少基准刑的50%。

3.上诉人自愿认罪、认罚。

上诉人具有良好的认罪态度与悔罪表现，当庭自愿认罚，且已缴纳罚金5万元，符合当前认罪认罚的刑事政策。

上诉人认为应当大幅度减轻对其量刑。

4.上诉人系初犯、偶犯，且无前科记录，上诉人认为应当减轻对其量刑。

此外参照另案中的朱清辉、吴世的判决，一审法院对上诉人判处有期徒刑三年明显畸高。

综上，上诉人认为应当适用两年以下有期徒刑的量刑，原判属于量刑错误。

二、原判判处罚金70万元属适用法律错误。

原判认定上诉人违法所得1.2万元，根据罚金一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定的规定，应当对上诉人以其违法所得数额1.2万为基数来计算判处的相应罚金数额。

三、上诉人适用缓刑有明确的法律规定及事实依据。

原判认定适用缓刑理由不足，违背事实和法律规定。

上诉人具有主动自首、坦白的情节，又系初犯、偶犯、从犯，犯罪行为较轻，未造成严重后果，对于其违法所得也已积极退回，认罪、认罚的态度好且能够真诚悔罪，对上诉人适用缓刑不致于社会危害。

另上诉人还是家中主要经济支柱，需要照顾年老残疾双亲及子女。

对上诉人适用缓刑能够减轻家庭经济压力。

其辩护人提出了基本相同的辩护意见。

经审理查明，原判认定上诉人俞海滨犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人俞海滨伙同他人未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人俞海滨及其辩护人认为其属于自首、从犯、偶犯、初犯，认罪认罚等情形，原判量刑畸重应当对其适用缓刑的上诉意见及辩护意见不能成立。

首先，原判认定俞海滨非法经营数额达3507720元，假冒两种以上注册商标，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，应以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原判已经认定俞海滨在共同犯罪中的从犯地位以及自首情节，且考虑假冒注册商标的运动鞋尚未流入社会以及退出违法所得并预交部分罚金的情形，在量刑时对俞海滨已经进行从轻处罚，但俞海滨所涉非法经营数额高达3507720元，且假冒两种以上注册商标，犯罪情节特别严重，对于其提出可减轻处罚并适用缓刑的上诉意见，理由不充分，不予采纳。

对于俞海滨提出的原判判处罚金过高的上诉意见。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定，在综合考虑俞海滨犯罪的违法所得、非法经营数额、在犯罪中的地位及自首等情节以及犯罪行为给权利人造成的损失、社会危害性等因素后，原判确定判处俞海滨罚金70万元，并无不妥。

综上，上诉人俞海滨的上诉意见及辩护人的辩护意见均不予采纳。

原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄玮鹏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。