广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初1235号 原告：天地壹号饮料股份有限公司，住所地广东省江门市蓬江区棠下江盛二路。

法定代表人：陈生，董事长。

委托诉讼代理人：魏永才，广东凯行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小军，广东凯行律师事务所实习律师。

被告：湖南亲情果食品饮料有限公司，住所地湖南省娄底市万宝镇。

法定代表人：刘新桥，董事长。

委托诉讼代理人：谭亚军，男，该公司员工。

被告：北流市佳润百货超市，住所地广西壮族自治区北流市大坡外圩。

投资人：谢龙。

原告天地壹号饮料股份有限公司(以下简称天地壹号公司)与被告湖南亲情果食品饮料有限公司（以下简称亲情果公司）、被告北流市佳润百货超市（以下简称佳润超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。

原告天地壹号公司的委托诉讼代理人刘小军，被告亲情果公司的委托诉讼代理人谭亚军到庭参加诉讼。

被告佳润超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

天地壹号公司向本院提出诉讼请求：1.判令亲情果公司、佳润超市立即停止侵权行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯天地壹号公司专利权（专利号ＺＬ20083024××××.3）的产品，并销毁库存侵权产品和制造侵权产品的专用模具；

2.判令亲情果公司、佳润超市连带赔偿天地壹号公司合计200000元；

3.判令亲情果公司、佳润超市承担本案诉讼费用。

在本案庭审中，天地壹号公司明确其第一项诉讼请求中的“销毁库存侵权产品”指向的是亲情果公司和佳润超市，“销毁制造侵权产品的专用模具”指向的是亲情果公司；

明确其第二项诉讼请求中的200000元赔偿数额包括经济损失145000元和为制止侵权行为所支付的合理开支55000元。

事实和理由：天地壹号公司是一家集研发、生产、销售醋饮料及其他饮料的公司。

天地壹号公司的“天地壹号”牌苹果醋饮料经过多年的市场培育和品牌运营，并凭借独特口感与健康功效，日益成为消费者喜爱的新一代佐餐饮料，在全国醋饮料行业拥有较高的市场占有率和品牌美誉度。

天地壹号公司于2009年11月11日获得国家知识产权局授予的名称为“酒瓶标签”、专利号为ＺＬ20083024××××.3的外观设计专利，该专利现处于有效阶段。

涉案专利是用于天地壹号公司知名产品“天地壹号”牌苹果醋上的标签，带有该专利的产品推出后，得到消费者的认可和喜爱，市场销售和客户评价都非常好。

亲情果公司为牟取不当利益，在其“亲情壹号”苹果醋饮料上使用了与涉案外观设计专利几乎完全相同的外观设计，并以低于天地壹号公司产品的价格在市场上销售。

亲情果公司的侵权行为侵占了天地壹号公司的市场，严重侵害了天地壹号公司的利益。

另外，亲情果公司曾因类似行为被湖南省有关部门处理过，但该公司不知悔改，仍继续生产侵权产品，主观恶意明显。

佳润超市销售亲情果公司生产的侵权产品，应与亲情果公司承担连带赔偿责任。

亲情果公司辩称：一、涉案专利权因天地壹号公司未缴纳专利年费，已于2018年失效。

二、亲情果公司生产的产品与天地壹号公司的专利产品只是近似而不是相同，亲情果公司不构成侵权。

三、亲情果公司的产品产量较少，且在收到起诉状后就停止生产销售被诉侵权产品，并未给天地壹号公司造成较大经济损失，天地壹号公司要求赔偿200000元没有法律依据。

四、即使构成侵权，亲情果公司也已积极与天地壹号公司协商，愿意停止生产销售被诉侵权产品。

五、销售给佳润超市的被诉侵权产品系亲情果公司员工的个人行为。

佳润超市未作答辩，亦未提交证据。

根据双方的诉辩意见，当事人在诉讼中的争议焦点是：一、涉案外观设计专利是否合法有效；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

三、天地壹号公司的各项诉讼请求是否合法有据。

天地壹号公司为支持其诉讼主张提交以下证据：证据1.权利证明（含外观设计专利证书、缴费信息等），拟证明涉案外观设计获得专利权并处于有效状态；

证据2.（2018）桂玉证内字第1946号公证书，拟证明亲情果公司存在制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

证据3.天地壹号公司专利产品销量证明（含荣誉证书、网页截图以及广东省食品行业协会出具的情况说明等），拟证明天地壹号公司的专利产品销量居于行业前列，亲情果公司的侵权行为给天地壹号公司造成巨大损失；

证据4.（2017）湘衡耒内证字第615号公证书、证据5.食品饮料招商网信息、证据6.糖酒网招商信息，证据4—6拟证明亲情果公司在全国范围内存在侵权行为；

证据7.耒阳市综合行政执法局《责令停止违法行为通知书》，拟证明亲情果公司的侵权产品被行政机关查处后，亲情果公司仍继续销售侵权产品，侵权的主观恶意大。

亲情果公司对上述证据质证认为：对证据1中的缴费信息有异议，涉案专利未缴纳2018年年费，且专利权期限已经届满；

对证据1中的其他证据无异议；

对证据2无异议；

对证据3的真实性无异议，但该证据无法证明亲情果公司的侵权行为给天地壹号公司造成巨大损失；

对证据4的真实性无异议，对证明力有异议，亲情果公司不存在全国范围内的侵权行为；

对证据5、6的真实性有异议，证据5中的部分信息、证据6的信息不是亲情果公司发布的；

对证据7的真实性无异议，证明力有异议，销给佳润超市的涉案产品系亲情果公司员工的个人行为，亲情果公司不构成重复侵权，亦没有主观恶意。

亲情果公司未提交证据。

本院对天地壹号公司提交的证据认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。

佳润超市经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利。

经审查并结合亲情果公司的质证意见，天地壹号公司提交的证据1系专利证书及网页截图，可查明涉案专利权属情况及效力状态，本院予以采纳，至于亲情果公司提出的专利失效问题，本院将在本院认为部分评述；

证据2系公证机关依法出具的公证书，可查明佳润超市销售被诉侵权产品情况，本院予以采纳；

亲情果公司对证据3的真实性无异议，本院对此予以确认，但该证据内容未反映与本案讼争的外观设计专利有关联，本案不予采用；

天地壹号公司提供了证据4的原件供核对，本院认可其真实性并作为证据采纳，据以查明被诉侵权产品的销售情况；

证据5、6系网页截图，虽然通过当庭打开相应网页可确认两份证据的真实性，但亲情果公司否认该网页内容系其所发布，天地壹号公司亦无其他证据佐证该网页内容确系亲情果公司发布，故本院对该两份证据与本案的关联性不予确认，本案不予采用；

证据7系耒阳市综合行政执法局分别向案外人陆金、严鸿作出的《责令停止违法行为通知书》，亲情果公司对该证据的真实性无异议，亦当庭确认通知书所涉产品系其生产销售的，本院对此予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、有关涉案专利的事实 广东天地壹号饮料有限公司于2008年10月30日向国家知识产权局申请名称为“酒瓶标签”的外观设计专利，并于2009年11月11日获得授权，专利号为ＺＬ20083024××××.3。

2012年9月17日，该专利的申请人变更为“天地壹号饮料股份有限公司”。

该专利的有效期限截止至2018年10月29日。

天地壹号公司已于2017年12月28日缴纳了该专利第10年年费，并缴纳了因逾期缴费所产生的滞纳金。

上述外观设计专利附有主视图（见附图1），专利简要说明为：1.其他视图无设计要点，省略其他视图；

2.请求保护色彩。

从该专利的主视图看，该标签为竖长方形，以红色为基本色调，以黄色为字体颜色，自上而下为“TianDiNo.1”文字、“天地壹号”文字、粉色苹果和褐色树干组成的苹果树图案。

二、有关被诉侵权行为的事实 2018年10月15日，天地壹号公司向广西壮族自治区玉林市公证处申请保全证据公证。

当日，天地壹号公司的委托代理人刘国政、购物人员刘小军在玉林市公证处公证人员的陪同下，来到位于玉林市北流市的佳润超市，刘小军以405元的价格在该超市购买了标识为“亲情壹号”的苹果醋饮料产品3箱（即本案被诉侵权产品）并索要了收据一张。

公证人员对该超市外观、被诉侵权产品购买过程及超市货架上摆放的产品进行了拍摄，其后随同刘国政将所购产品和收据运至公证处。

公证人员在刘国政对所购产品开箱后进行拍照，并将上述物品、收据封存后交刘国政保存。

该公证处于2018年10月23日就上述公证事项出具了（2017）桂玉证内字第1946号公证书。

湖南省耒阳市公证处2017年8月8日出具的（2017）湘衡耒内证字第615号公证书显示，天地壹号公司的委托代理人于2017年8月7日，以150的价格在耒阳市灶市街办事处红眼塘顺风批发部购买了“亲情壹号”苹果醋饮料一箱。

从公证书所附产品的图片来看，该产品与本案被诉侵权产品相同。

另据耒阳市综合行政执法局分别于2017年11月22日和28日作出的责令停止违法行为通知书显示，案外人陆金、严鸿因销售“亲情壹号”苹果醋饮料被责令停止违法行为。

亲情果公司在庭审中认可耒阳市灶市街办事处红眼塘顺风批发部、陆金、严鸿销售的“亲情壹号”苹果醋饮料系该公司生产的。

三、有关设计比对的事实 庭审中，天地壹号公司将玉林市公证处封存的涉案物品完好提供给本院。

经当庭拆封察看，亲情果公司认可其中被诉侵权产品“亲情壹号”苹果醋饮料是其生产、销售的，并认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似。

经比对，亲情果公司生产、销售的“亲情壹号”苹果醋饮料的标签图案与涉案外观设计视图的形状、基本色调、字体颜色、苹果树图案、要素及分布基本一致（见附图2）。

两者视图的主要区别在于：涉案专利设计的产品名称、文字为“TianDiNo.1天地壹号”，被诉侵权设计的产品名称为“QINQINGNo.1亲情壹号”；

被诉侵权设计的基本色调较深。

四、与本案有关的其他事实 天地壹号公司成立于2002年9月12日，经营范围包括生产、销售饮料、酿造食醋等。

亲情果公司成立于1997年7月25日，经营范围包括饮料生产、销售及互联网销售，食品塑料包装、容器加工，进出口贸易等。

佳润超市系谢龙投资成立的个人独资企业，成立于2017年4月5日，登记住所位于广西壮族自治区北流市大坡外圩，经营范围包括卷烟、预包装食品兼散装食品、电子产品、日用百货、家用电器零售，餐饮服务等。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，天地壹号公司是名称为“酒瓶标签”、专利号为ＺＬ20083024××××.3的外观设计专利权人，其合法权益受法律保护。

一、关于涉案外观设计专利是否合法有效的问题 根据《中华人民共和国专利法》第四十二条、第四十三条、第四十四条之规定，外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算；

专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费，没有按照规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止，由国务院专利行政部门登记和公告。

涉案外观设计专利的申请日是2008年10月30日，根据天地壹号公司提交的专利审查信息查询网页截图显示，天地壹号公司已缴纳了涉案专利第10年年费及滞纳金，涉案专利不存在期限届满前终止的情形，按前述法律规定，涉案专利的期限应至2018年10月29日止。

亲情果公司主张天地壹号公司因未缴纳年费导致涉案专利失效没有相应证据证明，本院不予采信。

本案被诉侵权行为发生在2018年10月15日，当时涉案专利仍处于合法有效状态，天地壹号公司有权在专利权期限届满后就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般公众的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或近似。

涉案专利产品为苹果醋瓶标签，被诉侵权产品亦为苹果醋瓶标签，两者属于同类产品，可以将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对、评价。

经比对，涉案专利设计与被诉侵权设计的图案基本一致，标签形状、基本色调、字体颜色、苹果树图案、要素及分布基本一致。

两者的区别主要在于被诉侵权设计中的产品名称、文字有差别、基本色调较深。

但该区别特征并未给被诉侵权设计带来不同于涉案外观设计专利的显著差别，从整体视觉效果而言，二者并无实质性差异。

因此，本院认定被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成相似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于天地壹号公司的各项诉讼请求是否合法有据的问题 《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”庭审中，亲情果公司认可其生产、销售了被诉侵权产品“亲情壹号”苹果醋饮料，（2017）桂玉证内字第1946号公证书亦能证明佳润超市销售了亲情果公司生产的“亲情壹号”苹果醋饮料。

如前所述，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，亲情果公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品的行为，构成对天地壹号公司涉案外观设计专利权的侵害；

佳润超市为生产经营目的销售被诉侵权产品的行为，亦构成对天地壹号公司涉案外观设计专利权的侵害。

天地壹号公司主张亲情果公司、佳润超市还存在许诺销售的行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2015]4号）第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

从证据来看，天地壹号公司现并无充分证据证明亲情果公司、佳润超市存在许诺销售行为，天地壹号公司所称的网络上的宣传广告，并无证据证明系亲情果公司发布；

天地壹号公司以佳润超市的货架上摆放有被诉侵权产品而主张该超市存在许诺销售行为，但从现场照片来看，佳润超市摆放被诉侵权产品的位置为开放式货架，商品下标有价格，客户可以直接从货架上拿取商品购买，该行为明显属于销售行为，而非前述司法解释所指称的许诺销售形式，故天地壹号公司主张亲情果公司、佳润超市存在许诺销售行为不成立。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

”涉案专利权的保护期限已于2018年10月29日届满，在天地壹号公司提起本案诉讼之时，涉案外观设计已进入公有领域，故天地壹号公司无权要求亲情果公司、佳润超市停止侵权。

但是，亲情果公司、佳润超市应就涉案专利权保护期限届满前的侵权行为承担赔偿损失的侵权责任。

天地壹号公司要求亲情果公司、佳润超市就其损失承担连带赔偿责任，但没有证据证明亲情果公司、佳润超市之间具有共同侵权的主观恶意，并共同实施了侵权行为。

因此，天地壹号公司要求亲情果公司、佳润超市承担连带赔偿责任于法无据，亲情果公司、佳润超市应就其各自的侵权行为分别承担赔偿责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”的规定，本案中，因权利人实际损失、侵权人侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费均难以确定，综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权人的经营规模、被诉侵权产品的单价、侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定亲情果公司赔偿天地壹号公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共60000元，佳润超市赔偿天地壹号公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共10000元。

天地壹号公司请求赔偿的过高部分本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告湖南亲情果食品饮料有限公司赔偿原告天地壹号饮料股份有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支合计60000元；

二、被告北流市佳润百货超市赔偿原告天地壹号饮料股份有限公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支合计10000元；

三、驳回原告天地壹号饮料股份有限公司的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

案件受理费4300元，由被告湖南亲情果食品饮料有限公司负担3900元，被告北流市佳润百货超市负担400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。