广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂14民初101号 原告：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**中都新世界**楼**房。

统一社会信用代码×××Ｙ2Ｃ。

法定代表人：梁明，总经理。

委托诉讼代理人：马靖凯，公司法务专员。

委托诉讼代理人：许婷，公司法务专员。

被告：龙州利民药店，住所地广西，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇兴龙路**用代码×××9ＸＷ。

负责人：徐海英。

委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所执业律师。

原告广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）与被告龙州利民药店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。

原告宝婴公司的法定代表人梁明及其委托诉讼代理人马靖凯、许婷，被告龙州利民药店的委托诉讼代理人李俊峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宝婴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失10000元；

3.判令被告支付原告为制止侵权行为所付合理开支500元。

事实和理由:1994年2月14日葛兰素集团有限公司（以下简称葛兰素公司）向国家商标总局提出申请注册第3类“宝婴”商标（注册号838006)，该商标于1996年5月14日注册公告取得商标专用权。

2017年11月20日因到期未续展被公告注销。

2017年1月11日中山市康营医药科技有限公司（以下简称康营医药公司）向国家商标局申请注册第3类“宝婴”商标（注册号22584405)，于2018年4月21日注册公告取得商标专用权，该注册商标与上述注册号838006号注册商标皆核准了0306化妆品的商品使用。

2018年4月30日康营医药公司授权原告法人代表独占许可使用该商标，并于当年8月向原告转让该商标，目前转让已顺利完成。

原告于2019年4月将该商标用于商品生产。

2019年7月29日,原告公司员工在被告处购买了被诉侵权产品夫必行婴宝抑菌乳膏1支，上述产品在包装盒正面突出使用“婴宝”二字。

经查，该产品包装盒注明生产企业为江西夫必行生物科技有限公司（以下简称夫必行公司），该公司不享有“婴宝”商标使用权。

原告认为，被告销售的商品用与原告享有商标专用权“宝婴”相近似的标志作为其商品名称或者商品装潢使用，且该商品与原告商标用于实际生产的商品属于相同或者近似商品，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，属于侵犯原告商标权的行为。

被告作为专业从事销售同类商品的销售商，具备足够的产品及名牌认知能力，其未经商标专用权人许可，将上述侵权产品在市场上大量倾销，侵犯原告商标专用权的主观恶性较大，造成市场混乱，对原告的产品造成严重冲击，同时也直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告商标用于外包装的产品，给原告造成了严重经济损失和商业信誉损失。

龙州利民药店辩称，一、涉案宝婴商标在2017年1月1日商标申请日之前，相关联主体在相同或类似商品上使用“婴宝”作为商品标识未注册商标使用，经长期使用，已具有一定影响力和知名度，宝婴商标申请注册违反《商标法》第三十二条规定，损害他人在先权利，不应受到《商标法》保护。

二、宝婴商标申请注册违反《商标法》第五十条“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准”规定，违反诚实信用原则恶意取得的注册商标专用权不应受到法律保护。

经查询商标数据库，葛兰素公司申请注册第838006号第3类宝婴注册商标，2017年12月13日因期满未续展注销该商标。

康营医药公司于2017年1月1日向商标局申请，2018年4月21日授权公告。

依据法律规定2017年12月13日至2018年12月13日为禁止期，任何主体不得就该商标重新提出申请。

三、商标注册人吴小龙授权夫必行公司使用第5类“夫必行婴宝”注册商标，在核定夫必行婴宝抑菌乳膏消毒剂上使用，属于《商标法》第四十八条规定的商标使用，应当裁定驳回原告起诉，并告知原告向国家知识产权局申请解决。

四、被诉产品夫必行婴宝抑菌乳膏与宝婴注册商标核定“化妆品”之间在功能、用途等方面不构成类似商品，不侵犯宝婴注册商标专用权。

首先，被诉产品属于“消毒剂”，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与宝婴注册商标核定“化妆品”不同，不属于类似商品。

对于相关公众而言，二者较容易区分。

其次，宝婴注册商标未使用在核定化妆品上。

宝婴注册商标维肤膏商品包装盒标注“粤妆20161360”，属于非特殊化妆品。

根据《国家食品药品监督管理局关于印发国产非特殊用途化妆品备案管理办法的通知》规定，自2014年6月1日起，国产非特殊用途化妆品上市销售前应按照国产非特殊用途化妆品进行产品信息网上备案。

然而，通过国家食品药品监督管理局国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台，未能查询到“宝婴维肤膏”商品备案信息。

仅有“宝婴维肤膏”商品包装盒不足以证实商标注册人或受让人实际使用宝婴注册商标。

即使构成类似商品，因宝婴注册商标未在核定化妆品上使用，相关公众无法接触到，不会产生混淆的可能性，被诉婴宝标识与宝婴注册商标之间不构成近似。

五、假定被诉产品侵犯宝婴注册商标专用权，使用人在原使用范围内继续使用婴宝，符合《商标法》第五十九条第三款规定，销售者符合《商标法》第六十四条第二款来源抗辩的规定，无需承担侵权责任。

1、婴宝在先使用，属于正当使用。

夫必行公司于2015年7月13日成立，自2016年至今生产销售夫必行婴宝抑菌乳膏，具有在先生产销售的税票等证据证实。

宝婴注册商标属于在后申请，较婴宝在先使用属于在后的权利。

2、销售夫必行婴宝抑菌乳膏，具有合法来源。

综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

原告向本院提交证据如下：1.原告营业执照复印件，证明原告诉讼主体适格；

2.原告商标注册证和商标转让证明复印件，证明原告拥有合法有效的商标专用权；

3.被告企业信用信息公示报告，证明被告诉讼主体适格；

4.被告销售侵权产品的销售单和付款凭证，5.被告销售实物图片，6.被告销售侵权产品录像截图，证据4-6共同证明被告销售侵权产品；

7.原告商标用于外包装产品图片，证明原告商标已用于产品生产并在市场流通；

8.南宁市市场监督管理局行政复议决定书，9.（2018）京行终4017号行政判决书,10.（2018）皖01民初1297号民事判决书,11.《类似商品与服务区分表》19年版0306类截图，证据8-11共同证明第3类化妆品产品和第5类消毒剂产品为同类或类似产品；

12.15253427号“婴宝”商标申请驳回通知书,13.《商标审查及审理标准》第66、67页截图，证据12-13共同证明“婴宝”与“宝婴”构成近似；

14.宾阳县市场监督管理局出具的《关于“宝婴”注册商标举报事项的答复》，证明“皮卫”婴宝和“卯金氏”婴宝构成侵权；

15.（2017）最高法民再273号民事判决书，证明《最高人民法院公报》2018年第10期案例与本案性质相近；

16.淘宝网销售“婴宝”米粉商品截图，证明“婴宝”不是通用名称；

17.“宝婴”商标许可使用授权书，证明“宝婴”商标的市场价值；

18.宝婴产品出货凭据，证明原告的产品已在全国区域正常流通。

被告向本院提供证据如下：1.2011年11月11日-2018年3月27日期间，7份涉及婴宝的外观设计专利文献，2.2012年3月26日国家版权局《诺必行婴宝化妆品产品包装》著作权登记证书，3.2014年9月17日至2019年6月16日期间，11份婴宝国产非特殊化妆品备案信息，证据1-3共同证明2012年-2019年期间，关联主体在第3类化妆品、第5类消毒剂产品上广泛使用婴宝作为产品名称，相关公众对于婴宝含义及产品功能、用途等方面，早已形成特定化认知，婴宝产品具有一定影响力和知名度；

4.国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台查询信息，证明宝婴注册商标并未使用；

5.被诉产品生产企业的营业执照、消毒产品生产企业卫生许可证、卫生安全评价报告、江西省疾病预防控制中心检验报告，证明被诉产品属于消毒产品，与宝婴注册商标核定的化妆品产品存在功能、用途等方面的差别，二者不构成类似商品；

6.关于“夫必行婴宝”的商标授权委托书、外观设计专利证书、专利实施许可合同、作品登记证书、增值税专用发票、淘宝网交易信息、包材订购合同、收款凭证、刊登产品招商杂志，证明2016年至今，夫必行公司生产销售夫必行婴宝产品，相比原告宝婴注册商标申请日期2017年1月1日属于在先使用；

7.夫必行公司出具的《证明》，证明被诉产品来源合法。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1-3真实性、关联性、合法性无异议；

证据4-6真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明被告销售被诉产品，不能证明被诉产品侵权，被诉产品生产、销售日期早于原告产品；

证据7真实性、关联性、合法性有异议，经查询原告产品没有备案，不能证实原告实际使用宝婴商标；

证据8真实性、合法性无异议，关联性有异议，该决定书涉及的产品与被诉产品无关联，且没有对涉及的产品是否构成侵权作出认定；

证据9-11真实性、合法性无异议，关联性有异议，第3类和第5类产品不构成类似产品；

证据12-15真实性、合法性无异议，关联性有异议；

证据16-18真实性、关联性、合法性都有异议。

对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：证据1-7真实性、合法性无异议，关联性有异议，外观设计专利是一年一缴费，被告没有缴费发票，证据效力无法确定；

证据3不是国家核准使用的商标；

备案不是商品销售的前提。

本院对双方当事人提交的证据确认如下： 被告对原告提供的证据1-3无异议，本院予以确认。

被告对原告提供的证据4-6、8-15的真实性、合法性无异议，原告对被告提供的证据1-7的真实性、合法性无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，但能否证明各自主张，将结合本案案情予以综合认定。

原告提供的证据7仅能证明使用宝婴商标的产品外包装，证据18为原告自行制作的销售单，没有载明收货单位且没有提供商品已在市场实际销售的证据予以佐证，不能证明使用原告商标的产品已在市场流通，本院不予认定；

证据16与本案无关联性，本院不予认定；

证据17原告没有提供交纳商标许可使用费的正式票据，无法证实相关许可使用费已经支付，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宝婴公司成立于2018年8月10日。

第22584405号“宝婴”注册商标注册人为案外人康营医药公司，核定使用范围为第3类：洗面奶；

洗洁精；

化妆品；

牙膏；

空气芳香剂（截止）。

注册有效期限自2018年4月21日至2028年4月20日。

2019年6月27日康营医药公司将该商标转让给宝婴公司。

2019年7月29日宝婴公司员工在被告处购买夫必行婴宝抑菌乳膏1支，外包装正面印有“婴宝”标识，左上角及中间均印有“夫必行”，生产单位为夫必行公司。

侧面对产品的使用说明描述为：“对金黄色葡萄球菌、白色念珠菌、大肠杆菌有抑制作用。

”宝婴公司认为被告销售的夫必行婴宝抑菌乳膏侵害其商标权，向本院提起诉讼。

另查明，夫必行公司于2016年3月16日经江西省卫生和计划生育委员会批准取得消毒产品生产企业卫生许可证，准许生产类别为：（液体、凝胶、膏剂）抗（抑）菌制剂（净化）等卫生用品。

同年，注册人吴小龙取得“夫必行婴宝”商标注册证（第18236354号），核定使用商品（服务项目）为第5类：医用营养品；

水剂；

膏剂；

贴剂；

人用药；

消毒剂；

净化剂；

婴儿食品；

杀虫剂；

卫生巾（截止）。

2016年3月21日，夫必行公司取得吴小龙注册的“夫必行、夫必行婴宝”5类商标授权，使用时间从2016年3月21日至2021年3月20日。

同年，夫必行公司生产的夫必行婴宝抑菌乳膏通过产品检测后投入市场销售。

本院认为，本案的争议焦点：被告销售被诉产品是否侵犯原告宝婴公司的注册商标专用权，应否停止销售被诉产品并赔偿宝婴公司的经济损失和合理开支。

经查，宝婴公司持有的第22584405号“宝婴”注册商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项（2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项即为现行2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项）的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

夫必行公司得到“夫必行婴宝”注册商标注册人吴小龙的授权，取得该注册商标的使用权。

宝婴公司以“夫必行婴宝”与其“宝婴”商标近似为由提起本案侵权诉讼，在有关部门对宝婴公司的“宝婴”注册商标的效力做出判断之前，本院受理本案不符合法律规定，故对宝婴公司的起诉应予驳回。

在被诉产品享有商标权的前提下，被告销售被诉产品并未侵害宝婴公司的商标专用权。

故对宝婴公司主张被告侵害其商标专用权，提出被告停止销售被诉产品并赔偿其经济损失及制止侵权行为所付合理开支的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告广西宝婴汇商贸有限公司的起诉。

案件受理费63元，退还原告广西宝婴汇商贸有限公司。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。

审 判 长　梁丹杰 审 判 员　谢文彬 审 判 员　陆有帅 二〇一九年十二月二十日 法官助理　黄莹莹 法官助理　黄伟明 书 记 员　农吕君 书 记 员　张瑞锜 附：相关法律条文及司法解释 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号） 第一条第二款原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年） 第一百一十一条人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；

对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年，现行） 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。