四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川19刑终219号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪楚钟，男，1979年3月15日出生，汉族，中专文化，四川省蓬安县凤石乡人民政府工作人员，户籍所在地四川省蓬安县，住四川省成都市新都区大丰镇敬成路**金牛座******。

因涉嫌销售假冒注册商标罪，于2018年10月25日被巴中市公安局经济开发区分局取保候审，于2019年6月11日被巴中市巴州区人民法院取保候审；

经巴中市巴州区人民法院决定，于2019年9月24日被巴中市公安局经济开发区分局执行逮捕。

现羁押于巴中市看守所。

辩护人殷林权，四川天普律师事务所律师。

原审被告人王晓，女，1990年1月10日出生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地四川省巴中市巴州区，住巴中，住巴中市巴州区销售假冒注册商标罪，于2018年10月25日被巴中市公安局经济开发区分局取保候审，于2019年6月11日被巴中市巴州区人民法院取保候审。

四川省巴中市巴州区人民法院审理四川省巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人汪楚钟、王晓犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月24日作出（2019）川1902刑初191号刑事判决。

原审被告人汪楚钟不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）汪楚钟及原审被告人王晓，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审认定，重庆美心（集团）有限公司（以下简称美心公司）分别于2011年、2006年，在国家工商行政管理总局商标局注册了“Mexin”和“美心”商标，注册地址分别为重庆市南岸区经济技术开发区南坪白鹤路**、重庆市渝中区临江路**。

其中“Mexin”商标，有效期至2021年3月20日，“美心”商标，有效期至2026年2月13日。

两个商标的核定使用的商品均为第19类，其中包括非金属门。

2017年9月的一天，被告人汪楚钟从其朋友成都建工装饰装修有限公司（以下简称“成都建工”）第二项目部经理任皓新处获悉该公司承建的四川省烟草公司巴中市公司卷烟物流配送中心工程B标段的装饰工程（以下简称巴中烟草公司工程）需采购一批“美心”牌实木贴板门的信息后，经与任皓新协商，由汪楚钟负责在巴中联系美心门经销商采购事宜，二人协商单价为人民币（以下未注明币种的，均为人民币）1360元／樘，按照巴中烟草公司工程所需“美心”门的数量据实结算。

为从中赚取价差，汪楚钟经多方联系，于2017年11月21日与作为美心工艺门巴中特约经销商负责人的被告人王晓达成采购协议，经王晓完善相关手续后，成都建工与美心公司旗下的控股公司重庆美心·麦森门业有限公司（以下简称麦森公司）签订了巴中烟草公司工程采购美心门的合同。

之后，王晓准备到美心公司下单时，才知晓“美心”实木贴板门出厂报价为1360元／樘，明显高于之前向汪楚钟报的1100元／樘的价格。

因巴中烟草公司工程催工期，加之临近春节美心公司暂停下单，汪楚钟、王晓便商议找厂家生产假冒的美心实木贴板门。

2017年底至2018年2月期间，根据汪楚钟、王晓的要求，汪楚钟的父亲汪某按照汪楚钟提供的门的规格、尺寸，在其位于成都市郫都区的贵程木门厂生产了155樘实木白坯门，其中平开门110樘、双开门44樘、子母门1樘，并将上述白坯门运送至陈洪经营的油漆厂内完成上漆。

期间，汪某又按照汪楚钟、王晓提供的一个“美心工艺门”外包装盒，找到寇峰经营的三泰纸箱厂仿照生产了199个外包装盒，送至油漆厂对完成上漆的实木门进行外包装。

2018年2月6日，王晓联系货车将该批门运送至巴中烟草公司工程工地，并组织人员安装。

2018年2月2日，汪楚钟在麦森公司业务员龙宇航以及美心.蓬安亿联经销点负责人袁龙华的帮助下取得了麦森公司开具的116959.68元的预付款增值税发票，并交付成都建工。

成都建工于2018年2月7日支付预付款116959.68元至麦森公司账户，在龙宇航、袁龙华的帮助下，汪楚钟于2018年3月4日收到扣除相关税费后的预付款111680元。

2018年3月20日，该工程项目管理单位、监理单位和业主单位发现该批门没有“美心”的标识，怀疑是假冒伪劣产品，便向美心公司反映情况。

王晓得知这一情况后告诉汪楚钟，经汪楚钟安排，王晓于2018年3月21日晚组织人员将印有“美心”、“Ｍｅｘｉｎ”标识的外包装盒全部运走。

侦查中，公安机关在巴中烟草公司工程现场依法扣押了假冒注册商标的实木贴板门及包装盒。

经美心公司对该批门进行鉴定：该批实木门均为假冒“Mexin美心”注册商标的实木门。

同时查明：汪楚钟和任皓新约定的平开门的销售单价为1360元／樘，按照约定和行业习惯，双开门单价为平开门的1.8倍即2448元／樘、子母门单价为平开门的1.5倍即2040元／樘，本次涉案的155樘假冒注册商标的门含平开门110樘、双开门44樘、子母门1樘，共计价值259352元。

事发后，汪楚钟退回了预付款。

王晓被美心公司处罚款80000元，取得了美心公司的谅解。

2018年7月11日，王晓到公安机关投案自首，同年9月18日，汪楚钟到公安机关投案自首。

上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、取保候审决定书；

常住人；

常住人口信息表过；

辨认笔录；

扣押清单；

鉴定意见书、证明；

重庆美心·麦森门业有限公司的营业执照、重庆美心（集团）有限公司的营业执照、情况说明、商标注册证、商标续展注册证明复印件；

银行交易回单；

材料采购合同、工程材料采购合同补充协议；

增值税发票复印件；

银行账户交易明细、电子回单；

美心工艺门补充协议；

处罚通报；

美心实木门图片；

建设工程施工合同、项目管理合同等；

“美心”实木门到场清单统计表；

谅解书；

被告人王晓和汪楚钟的微信聊天截图；

证人的证言；

被告人汪楚钟、王晓的供述与辩解等。

原判认为，被告人汪楚钟、王晓未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为259352元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，被告人汪楚钟起主要作用，系主犯；

被告人王晓起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

被告人汪楚钟、王晓主动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。

被告人王晓取得了重庆美心（集团）有限公司的谅解，可酌情从轻处罚。

原判判决：1.被告人汪楚钟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元；

2.被告人王晓犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；

3.对扣押在案的假冒注册商标的门155樘及门套156套予以没收。

上诉人（原审被告人）汪楚钟认为，其是临时起意，且属犯罪未遂；

没有对社会造成危害，主动退还工程款且自愿接受美心公司罚款；

对此案罪名存在疑问，美心公司也有责任；

自首，系初犯；

对犯罪金额应以与王晓协议金额认定。

请求从轻处罚。

其辩护人认为，涉案侵权产品的价值应为116959.68元；

共同犯罪中，王晓具有特殊身份，原审认定汪楚钟为主犯不当；

汪楚钟犯罪情节较轻，请求对汪楚钟适用缓刑。

原审被告人王晓无辩解意见。

经二审审理查明的事实、认定的证据与一审查明的事实、认定的证据一致。

本院认为，上诉人（原审被告人）汪楚钟、原审被告人王晓未经美心公司许可，伪造美心公司的木门使用印有“美心工艺门”、“Mexin美心”字样的外包装冒充美心木门的行为，构成假冒注册商标罪，且非法经营数额为259352元，属情节特别严重，应予刑罚处罚。

汪楚钟、王晓案发后，主动到案，如实供述，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。

关于汪楚钟提出不构成假冒注册商标罪或系犯罪未遂的意见，经查，在案证据证证实汪楚钟、王晓共同商议后，未经美心公司许可或授权生产出实木白坯门后上漆，使用伪造的美心公司注册的“美心工艺门”、“Mexin美心”外包装进行包装，运送至工地着手安装，其行为应当认定为假冒注册商标罪，且已实施完假冒注册商标的犯罪行为，属犯罪既遂，此上诉意见不予采纳。

关于原审划分主从犯是否恰当的意见，经查，在案汪楚钟、王晓的供述及微信聊天记录、证人证言证实在共同犯罪中，汪楚钟对假冒美心门的生产、发票的开据起到主要作用，应认定为主犯，故对汪楚钟系从犯的上诉意见，本院不予采纳。

关于本案犯罪金额认定的标准，经查，汪楚钟以美心公司的名义与成都建工签订的采购合同中，对每种门的单价进行了约定，原判按合同单价对现场查获的门认定非法经营的金额259352元并无不当，故上诉人汪楚钟提出犯罪金额依据与王晓私下协议认定、辩护人提出以预收款认定侵权数额的意见，本院不予采纳。

关于原审法院对汪楚钟判处刑罚是否恰当的意见，原审综合汪楚钟的犯罪事实、数额、情节等对其减轻处罚并无不当，鉴于汪楚钟的犯罪情节，悔罪态度，无再犯罪的危险，适用缓刑对所在社区没有不良影响，决定对其适用缓刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902刑初191号刑事判决书的第二项、第三项，即“被告人王晓犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；

对扣押在案的假冒注册商标的门155樘及门套156予以没收。

” 二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902刑初191号刑事判决书的第一项，即“被告人汪楚钟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元；

” 三、上诉人（原审被告人）汪楚钟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。

本判决自宣告之日起发生法律效力。

审 判 长　　马　瑛 审 判 员　　罗纪才 审 判 员　　许　莉 二〇一九年十二月九日 法官助理　　李　爽 书 记 员　　白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

…… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

…… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

…… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： …… 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

…… 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

…… 第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

…… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；