浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民初750号原告：赵建杰，男，1970年9月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。

委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈伸星，浙江新台州律师事务所律师。

被告：台州市路桥彬鹏塑料厂，住所地：浙江省台州市路桥区蓬街镇蓬东村。

负责人：王保友，该厂厂长。

委托诉讼代理人：章庆龙，台州市椒江区皓天法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李灵飞，台州市椒江区皓天法律服务所法律工作者。

原告赵建杰为与被告台州市路桥彬鹏塑料厂侵害外观设计专利权纠纷一案，于2019年6月25日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人项俊勇，被告负责人王保友及其委托诉讼代理人章庆龙均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163010××××.5的外观设计专利权产品的行为；

2.被告赔偿原告经济损失10万元；

3.被告赔偿原告为维权所支出的合理费用2万元；

4.本案诉讼费用由被告负担。

事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20163010××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2016年3月30日，授权公告日为2016年9月14日，名称为夹管喷头。

2019年4月份，原告在一份由被告发放的样品册上发现，被告在该样品册中销售一款型号为“bp-pt-lwy”的产品（以下简称被诉侵权产品），其外观设计与本专利的外观设计高度近似。

原告认为被告制造、销售、许诺销售该产品的行为侵犯了原告的涉案专利权，故诉至法院，请求判如所请。

被告辩称，在原告涉案专利申请日前曾生产过被诉侵权产品，但之后再未生产过，原告也并未取得被告继续生产、销售的被诉侵权产品实物，因此不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的销货清单，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该销货清单系被告单方制作，对交易时间的真实性及交易的产品是否系被诉侵权产品均难以确定，本院不予认定。

根据经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：原告赵建杰于2016年3月30日向国家知识产权局申请夹管喷头的外观设计专利，并于2016年9月14日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20163010××××.5，名称为“夹管喷头”的外观设计专利权。

该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利在简要说明中载明设计要点为形状。

2019年5月21日，国家知识产权局作出外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利现仍有效。

庭审中，原告明确其并未购买到被诉侵权产品，主张以被告样品图册中型号为bp-pt-lwy的被诉侵权产品图片作为被诉侵权设计的比对对象，并明确其要求保护的涉案专利的设计要点为主水管和分水管呈十字交叉形状，开关设置在主水管的侧面并与主水管呈45度角，固定夹头设置在主水管上与主喷头相对应。

经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案专利的后视图相比，两者仅有开关的形状略有差异，其他部分都是相同的。

虽然样品图册中被诉侵权设计没有其他面的视图，但作为喷雾器的喷头，它的水管和开关都是圆形或圆柱体，这是产品功能所决定的，圆形的产品在轴向都是能够对称，在对称的情况下，后视图所体现的外观设计与前视图的设计相同。

在设计要点部分，被诉侵权设计与涉案专利相同，仅有功能性的夹头部分差异，两者整体近似，构成侵权。

被告认为，除了原告所述的差异，被诉侵权设计仅是一个面的视图，该产品的背面设计也与涉案专利不同，故不构成侵权。

另查明，被告成立于2013年9月29日，系普通合伙企业，其工商登记的经营范围为：塑料制品、喷雾器及配件的制造、销售。

上述事实，有专利证书、专利权评价报告、专利登记簿副本、样品图册等证据予以佐证。

本院认为：涉案专利合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

经庭审比对，被告样品图册中的被诉侵权产品图片，只展示了后视图的设计特征，其他几个视图均不可见，原告以“被诉侵权产品的水管和开关都是圆形或圆柱体，圆形的产品在轴向都是能够对称”为由，主张被诉侵权的外观设计与涉案授权外观设计构成近似并无事实依据，且被告亦当庭予以否认，本院不予采信。

根据“谁主张谁举证”的原则，原告对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，原告提交的样品图册中仅体现了被诉侵权产品的后视图，无法认定被诉侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似，应由其承担举证不能的法律后果。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵建杰的诉讼请求。

案件受理费2700元，由原告赵建杰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

?（此页无正文）审　判　长　马　宁人民陪审员　高　虹人民陪审员　张新春二〇一九年十二月六日书　记　员　张伟斌?适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。