新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终477号 上诉人（原审原告）：新疆足三领足艺服务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：周荣，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于海燕，新疆方天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：何宁晟，男，1980年3月29日出生，汉族，新疆新足领品牌管理有限公司经理，住新疆乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：闫新安，新疆同泽律师事务所律师。

上诉人新疆足三领足艺服务有限公司（以下简称足三领公司）因与上诉人何宁晟侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初120号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。

足三领公司法定代表人周荣及委托诉讼代理人于海燕，何宁晟委托诉讼代理人闫新安到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

足三领公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项内容，改判何宁晟赔偿足三领公司经济损失及合理费用500,000元；

2.本案一审、二审诉讼费由何宁晟承担。

事实及理由：足三领商标具有很高的知名度，被公众所熟知，具有一定的市场影响力。

何宁晟侵权时间长，且一直持续到现在，严重损害了足三领公司的商誉。

其侵权行为恶劣、范围广、影响巨大。

给足三领公司造成巨大的经济损失，一审判赔数额过低，无法弥补足三领公司的损失。

何宁晟辩称，何宁晟不同意足三领公司的上诉请求，足三领公司主张的经济损失在双方2018年案件中已经提过，法院已作出判决，足三领公司在本案中提出经济损失属重复诉讼。

在2018年商标权转让合同纠纷案件后，何宁晟已经没有使用足三领商标，对店里的装修已经改变，现足三领公司又用2017年取得的证据索要损失。

何宁晟不存在侵权事实，不应承担经济赔偿。

何宁晟上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。

事实及理由：1.一审法院认定何宁晟构成商标侵权无事实依据。

何宁晟是“足三领”文字+图形+拼音组合作品的创作者，并于2016年9月9日取得《作品登记证书》，该登记证书证实，何宁晟创作的“足三领”作品完成时间是2014年2月25日，首次发表时间是2015年1月3日，早于足三领公司取得“足三领”商标的时间，因此何宁晟有权继续使用该作品。

何宁晟注册的体育馆路店、西北路店、西虹路店的时间早于足三领取得注册商标的时间，且在足三领公司起诉何宁晟后，何宁晟已将店面的门头及装修进行了改变，足三领公司在一审庭审中向法庭提交的照片、公证书均是起诉之前拍摄、制作的，与目前状况不符。

足三领公司辩称，何宁晟侵权事实清楚，证据充分，请求维持一审法院关于何宁晟构成侵犯足三领公司商标专用权的认定。

何宁晟利用私刻公章的形式将涉案商标转至何宁晟名下，侵权手段恶劣。

何宁晟在乌鲁木齐市成立5家门店并在网上大量宣传，使足三领公司开拓市场受到阻碍，足三领公司取得商标权后，何宁晟仍未停止使用足三领公司的商标，在商标权转让合同被判决无效后，何宁晟还开设了新店使用足三领商标，足三领公司多次去北京申诉，一审法院判赔数额50,000元不足以弥补足三领公司的损失，请求依法改判。

足三领公司向一审法院起诉请求：1．判令何宁晟立即停止侵犯足三领公司商标权的侵权行为，并消除影响；

2．判令何宁晟赔偿足三领公司经济损失500,000元，为维权支出的合理费用43,240元，共计543,240元。

一审法院认定事实：新疆足星晟铭足艺服务有限公司成立于2014年5月10日，股东3人，分别为周荣、何宁晟、毕冬梅，其中周荣担任公司执行董事、总经理、法定代表人职务，何宁晟担任公司监事一职。

公司经营范围：足浴服务、按摩服务、执业技能培训、企业管理咨询等。

2016年11月29日，新疆足星晟铭足艺服务有限公司变更名称为足三领公司，股东何宁晟、毕冬梅将公司股权全部转让给股东周荣个人。

2014年10月11日，足三领公司向国家工商行政管理总局提出涉案商标在第5类、第44类上进行注册的申请。

2016年3月21日，第15489761号“”商标被核准注册，服务类别第44类：饮食营养指导；

芳香疗法；

保健；

理疗；

医疗辅助；

疗养院；

修指甲；

公共卫生浴；

美容院；

按摩等。

注册人新疆足星晟铭足艺服务有限公司，注册有效期自2016年3月21日至2026年3月20日。

2016年3月29日，何宁晟通过在申请书上加盖虚假公司印章的方式向国家工商行政管理总局商标局申请将第15489761号注册商标由足三领公司转让至自己名下，2016年9月27日获得核准。

(2017)新01民初269号民事判决书、(2018）新民终148号民事判决书认定第15489761号“”由足三领公司（原名：新疆足星晟铭足艺服务有限公司）转让至何宁晟的行为无效。

2015年4月14日，何宁晟登记注册“天山区体育馆路足三领修脚店”，经营性质个体工商户。

该店门头底色由黑绿两色组成，两色相交处自上而下写有变异的“足三领”三字，绿色处写有“足三领你的足部护理卫士”文字标识，其中“足三领”三字明显大于其他文字。

2014年4月9日，“水磨沟区西虹东路南二巷晟铭修脚房”注册成立，经营者何宁晟，经营性质个体工商户。

2016年6月28日，经工商部门核准变更名称为“水磨沟区西虹东路南二巷足三领修脚房”。

该店门头正中写有大小均等的“足三领修脚”五字，左侧上方为标识，标识下方写有“全国连锁”字样。

2012年9月13日，“沙依巴克区西八家户路晟铭足浴店”成立，经营者何宁晟，经营性质个体工商户。

2016年6月28日，经工商部门核准变更名称为“沙依巴克区西八家户路足三领修脚房”。

该店门头底色由黑绿两色组成，两色相交处自上而下写有变异的“足三领”三字，绿色处写有“足三领你的足部护理卫士”文字标识，其中“足三领”三字明显大于其他文字。

2018年10月10日，“高新区（新市区）昆明路新足领足浴店”成立，经营者何宁晟。

该店门头正中写有大小均等的“足三领修脚”五字，左侧上方为标识，标识下方写有“全国连锁”字样。

2017年2月22日，北京足三领品牌管理有限公司成立，法定代表人何宁晟，经营类型有限责任公司（自然人独资）,经营范围包括企业管理、经济信息咨询等。

2017年5月16日，足三领公司法定代表人周荣来到乌鲁木齐亚心公证处，对北京足三领品牌管理有限公司利用涉案商标在网络上进行宣传招商的行为进行证据保全公证。

乌鲁木齐市亚心公证处对上述保全过程进行了监督并于2017年5月25日出具（2017）新亚证内字第3418号公证书。

公证书所附照片显示，该公司网站网页上对涉案商标进行了使用，同时在简介中称北京足三领品牌管理有限公司是于2008年发起创办，是一家从事专业修脚、足艺按摩、足部器械销售的专业服务连锁品牌。

2017年5月16日、5月23日，足三领公司法定代表人周荣到乌鲁木齐亚心公证处，对何宁晟利用涉案商标通过微信进行招聘、加盟的行为申请证据保全公证，乌鲁木齐亚心公证处对足三领公司的证据保全行为制作了（2017）新亚证内字3419号公证书，公证书所附照片显示微信名为“何宁晟足三领品牌管理有限公司”的图像使用了涉案商标，招聘信息载明有“北京足三领品牌管理有限公司按摩师／修脚师／按摩培训师／修脚学徒”的内容，公司简介中载明有“北京足三领品牌管理有限公司是于2008年发起创办，是一家从事专业修脚、足艺按摩、足部器械销售的专业服务连锁品牌”的内容。

本案中，足三领公司主张其为维权产生合理费用包括：律师费40,000元，交通费905+1635+76+78+120=2814元、将何宁晟非法转让商标转回足三领公司名下花费500元，合计43,314元。

2016年9月9日，何宁晟将涉案商标作为美术作品在国家版权局进行了作品登记。

同年，何宁晟作为申请人向国家工商行政管理总局商标局对涉案商标在第3、35、41、42类商品／服务类别进行注册。

一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、足三领公司关于何宁晟商标侵权的主张是否成立；

二、足三领公司要求何宁晟赔偿损失500,000元的事实及法律依据。

关于争议焦点一。

足三领公司主张何宁晟的侵权行为包括两个方面：一是在5家个体店门头及店面装修中使用与涉案商标相同或近似的商标；

二是在网站、微信公众号上使用涉案商标进行宣传。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标权的行为。

根据前述查明的事实，“”商标系图文商标，“足三领”文字系该商标中最具显著性的构成要素，涉案商标核定使用的服务范围与何宁晟经营的范围服务类别相同，何宁晟作为足三领公司曾经的股东，对足三领公司系该商标的商标权人的事实是明知的，其将涉案商标非法转让与自己名下，且在西虹东路店、昆明路店门头使用涉案商标，在体育馆路店、西虹东路店、西八家户路店、昆仑路店突出使用“足三领”文字，在微信号使用涉案商标，在公司宣传网页上使用涉案商标、突出使用“足三领”文字的行为容易使相关公众对服务来源产生误认和混淆，构成商标侵权。

对于足三领公司认为何宁晟在西北路店门头、昆仑路店面内使用涉案商标的主张，因未提交证据证实，一审法院不予采信。

对于何宁晟辩称其对涉案商标享有在先著作权，系合法使用的辩称意见，因何宁晟并未提交证据进一步证明涉案商标的实际创作时间，故对何宁晟该辩称意见，一审法院不予采信。

关于争议焦点二。

足三领公司在本案中主张的经济损失包括：一是何宁晟在门店门头及店内装修中使用涉案商标及近似商标造成的损失；

二是在微信号、公司网站宣传中使用涉案商标及近似商标造成的损失；

三是因维权产生的合理费用（包括律师费、因何宁晟违法转让商标产生的交通费、转让费等）；

四是何宁晟使用非法转让的商标注册在第3类、第35类、第41类、第42类，致使足三领公司无法申请注册所造成的损失。

一审法院认为，本案系侵权纠纷，系何宁晟因侵害足三领公司商标权而对足三领公司所造成的损害，对何种行为构成侵害商标权，《中华人民共和国商标法》第五十七条有明确规定。

足三领公司主张的第三部分即交通费、转让费系因无效转让商标所造成的损失，与本案非同一法律关系，一审法院在本案中不予处理；

第四部分所涉及的商标是经过相关职能部门核准注册的，且类别与涉案商标不同，对该部分损失的主张，一审法院不予支持。

对于第一部分及第二部分，依照法律规定，何宁晟侵权行为成立，应赔偿足三领公司的损失。

鉴于何宁晟因侵权所获利益和足三领公司因侵权所受损失均难以确定，一审法院根据何宁晟侵权行为的性质、程度、主观状态、足三领公司为制止侵权行为而产生的合理必要的律师开支等因素，酌定何宁晟赔偿足三领公司经济损失及合理费用50,000元为宜。

判决：一、何宁晟于本判决生效时日起立即停止侵犯足三领公司第15489761号“”注册商标专用权的行为；

二、何宁晟于本判决生效之日起十日内赔偿足三领公司经济损失及合理开支共计50,000元；

三、驳回足三领公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，足三领公司为证明其主张，提交了2份证据。

1.足三领公司与第三人签订的特许经营合同3份，足三领修脚区域代理合同2份。

2.企业信用信息公示报告4份。

上述2份证据共同证明2016年至2019年，足三领公司授权他人使用足三领商标，一个店的特许使用权费至少是15,000元。

何宁晟赔偿足三领公司的经济损失数额应当参照该标准。

何宁晟开设的5家店侵权时间长达3年多，赔偿的经济损失至少为225,000元。

经质证，何宁晟对5份合同的真实性无法确认，该5份合同的版本不一样，企业信用信息公示报告中显示其中2家店已经注销，并非足三领公司主张其品牌好、效益高，不能证实足三领公司的主张。

本院对4份企业信用信息公示报告的真实性予以确认，3份特许经营合同和2份足三领修脚区域代理合同是与第三人签订的，且无付款凭证与之佐证，故对该5份合同的真实性不予确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.何宁晟是否侵犯足三领公司的商标专用权；

2.如构成侵权，一审确定的赔偿数额是否正确。

关于争议焦点一。

何宁晟主张其为“”文字+图形+拼音组合作品的创作者，有权使用该作品。

本院认为，何宁晟提交的《作品登记证书》显示作品首次发表的时间为2015年1月3日，该时间晚于2014年10月11日足三领公司向国家工商行政管理总局对涉案商标进行注册申请的时间。

其于2014年2月25日创作完成的时间亦未提交证据予以证实，故本院对何宁晟关于其享有在先权利可以继续使用作品的主张不予支持。

何宁晟主张，足三领公司关于其在乌市注册的门店及其内部装饰、公司网站的宣传使用涉案商标的证据均产生于2017年起诉之前，与目前状况不符，一审法院关于何宁晟构成商标侵权的认定有误。

本院认为，2017年足三领公司起诉何宁晟是因商标权转让合同产生的纠纷，在该案中仅确认涉案商标由足三领公司转让至何宁晟的行为无效，并且该案并未对本案的侵权行为作出认定，不属于重复诉讼。

足三领公司将商标权转让合同纠纷案件中的证据作为本案证据使用，并不违反证据使用的相关规定。

故对何宁晟的该项主张，本院不予支持。

何宁晟曾为足三领公司的原股东，明知涉案商标的商标权人为足三领公司，未经商标权人的许可，擅自使用涉案商标，构成侵犯足三领公司注册商标专用权。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，足三领公司因何宁晟的侵权行为遭受的实际损失或何宁晟因侵权所获利益难以确定，一审法院综合何宁晟侵权行为的性质、程度、主观状态及足三领公司为制止侵权行为而产生的合理费用等因素，确定何宁晟的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，足三领公司、何宁晟的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9100元（新疆足三领足艺服务有限公司已预交8050元，何宁晟已预交1050元），由新疆足三领足艺服务有限公司负担8050元，何宁晟负担1050元。

本判决为终审判决。