黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终615号上诉人（原审被告）：肇源县肇源镇兴运五金商店，经营场所黑龙江省肇源县机床厂综合楼西6门。

经营者：赵启良，男，1991年8月10日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：黄小兰，女，1991年年10月13日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。

法定代表人：何玉富，该公司董事长。

上诉人肇源县肇源镇兴运五金商店（以下简称兴运五金商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民初164号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

兴运五金商店委托代理人黄小兰到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

兴运五金商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源实业公司的诉讼请求；

2.泰源实业公司承担一、二审诉讼费用;3.泰源实业公司赔偿兴运五金商店误工费、差旅费5,000元。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

兴运五金商店销售的“北方枫叶”是国家商标局注册商标的合法产品，其不是生产厂家不构成侵权；

黑龙江省哈尔滨市公证处《公证书》严重造假，公证保全造假，其他法院审理中出现泰源实业公司被发现造假而撤诉的案件；

一审法院仅凭泰源实业公司的单方陈述认定事实，属事实不清，证据不足。

二、一审法院适用法律错误。

本案是知假买假，委托人以普通消费者的身份购买玻璃胶，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》而不适用《中华人民共和国商标法》。

本案是无良商家勾结职业打假人串通律师，以营利为目的的恶意诉讼。

一审判决书有文字笔误。

泰源实业公司未答辩。

泰源实业公司向一审法院起诉请求：1.判令兴运五金商店立即停止销售侵犯泰源实业公司第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”及假冒“枫叶”玻璃胶；

2.判令兴运五金商店赔偿泰源实业公司经济损失3万元；

3.判令兴运五金商店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年1月7日，泰源实业公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第一类）工业用粘合剂；

聚氨酯、氯丁胶；

聚醋酸乙烯乳液、墙砖粘合剂；

墙纸粘合剂；

硅酸玻璃胶；

泡沫聚氨酯填缝剂；

聚氨酯发泡剂（截止）。

注册有效期：2012年6月28日至2022年6月27日，注册商标号为：第9370332号。

泰源实业公司取得“枫叶”注册商标后，一直使用至今。

2017年6月29日，泰源实业公司在黑龙江总经销哈尔滨市道外区华隆装饰商店的委托人马龙来到肇源县肇源镇兴运五金商店，以普通消费者的身份以35元的价格购买了“枫叶”玻璃胶一支及“北方枫叶”玻璃胶两支，并当场取得收据一张。

黑龙江省哈尔滨市公证处公证员刘某和该处工作人员张彦东对申请人的委托代理人马龙的购买行为进行了监督。

购买行为结束后，上述所购物品一直由公证员刘某和该处工作人员张彦东保管。

公证员刘某和该处工作人员张彦东于2017年7月2日与申请人的委托代理人马龙将所购物品带回哈尔滨公证处一楼办公区，在公证员面前展示保全物品，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据进行了拍照，拍照后公证员刘某和该处工作人员张彦东对上述物品及购物取得的收据原件进行了封缄，并对封缄后的物品进行了拍照。

黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述情况出具了（2017）黑哈证内民字第25107号公证书。

庭审中，对公证处封存的被控侵权产品当庭拆封。

内有“枫叶”玻璃胶一支及“北方枫叶”玻璃胶两支。

该玻璃胶包装有“北方枫叶”文字图文标识，“枫叶”玻璃胶亦与泰源实业公司提供的玻璃胶无显著不同。

另查明，兴运五金商店系个体工商户，经营者为赵启良，经营场所为肇源县机床厂综合楼西6门，核准日期为2017年9月21日，核准经营范围为五金电料、电动工具、日杂、零售。

另查明，泰源实业公司为证据保全和诉讼支付了公证费、律师费、差旅费等合理费用。

一审法院认为，泰源实业公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第一类）的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效。

本案争议焦点问题为：兴运五金商店是否构成商标侵权以及应如何承担责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，兴运五金商店销售的“北方枫叶”玻璃胶，并出具收据，能够确认公证机关公证证明的事实。

即兴运五金商店销售被诉侵权商品事实清楚。

被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的玻璃胶商品属同种商品，使用的“北方枫叶”文字与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同近似。

被诉侵权商品模仿泰源实业公司正品，虽存在个别差异，但兴运五金商店销售的“北方枫叶”系侵犯泰源实业公司的“枫叶”文字注册商标标识的商品，足以引起广大消费者误认为兴运五金商店销售的“北方枫叶”是泰源实业公司的“枫叶”牌注册商标系列产品，导致混淆。

兴运五金商店销售的“枫叶”牌玻璃胶系假冒商品。

虽然兴运五金商店辩称其未销售涉案商品，但泰源实业公司提供了公证书证实，无证据证明公证书虚假或公证程序违法，对兴运五金商店抗辩理由不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可议单独适用，也可以合并适用。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定；

“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。

本案中，兴运五金商店不能证明其使用“北方枫叶”文字得到了权利人的授权许可，不能证明被诉侵权商品系来源于泰源实业公司的真实商品，或者来源合法，也不能证明其假冒“枫叶”商品的合法来源。

兴运五金商店侵害了泰源实业公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。

故本院对泰源实业公司要求兴运五金商店停止销售侵犯泰源实业公司第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”及假冒“枫叶”商标的商品玻璃胶的请求予以支持。

关于泰源实业公司请求兴运五金商店赔偿损失的数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，由于泰源实业公司因被侵权所受损失和兴运五金商店因侵权所得利益均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、期间、地域范围、后果等情况，考量涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院综合判定兴运五金商店的赔偿泰源实业公司12,000元较为适宜。

因泰源实业公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，故本院对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

一审法院据此判决：一、兴运五金商店于本判决生效之日起停止销售侵害泰源实业公司第9370332号“枫叶”文字注册商标专用权商品的行为；

二、兴运五金商店于本判决生效之日起十日内赔偿泰源实业公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计12,000元；

三、驳回泰源实业公司的其他诉讼请求。

二审庭审中，兴运五金商店没有提交新证据。

本院查明事实与一审判决一致。

本院认为，泰源实业公司的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。

本案的焦点是兴运五金商店是否构成侵害注册商标专用权；

哈尔滨公证处公证是否违法；

本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。

一、关于兴运五金商店是否构成侵害注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。

兴运五金商店销售的“枫叶”“北方枫叶”玻璃胶的标识，与涉案第9370332号“枫叶”玻璃胶注册商标相同或相近，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆。

未经商标注册人泰源实业公司的许可，销售在同一种商品上使用与泰源实业公司注册商标相同或相近商标的，构成商标侵权。

兴运五金商店关于其销售的是具有合法注册商标的商品，不属于侵权行为的主张，没提供证据支持。

其不是生产厂家不应承担责任的主张无法律依据，不能得到支持。

二、关于哈尔滨公证处公证是否违法的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。

兴运五金商店认为哈尔滨公证处作出的《公证书》造假严重，提出存在其他法院审理中出现泰源实业公司被发现造假而撤诉的情况，但兴运五金商店在本案未能举示相反证据足以推翻公证证明的事实。

兴运五金商店关于关于一审法院仅凭泰源实业公司的单方陈述认定事实，没有事实依据。

三、关于本案应否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。

泰源实业公司取得了“枫叶”注册商标，其诉请为兴运五金商店销售假冒枫叶玻璃胶构成侵害注册商标专用权，应按照《中华人民共和国商标法》的规定确定商标侵权的赔偿数额。

兴运五金商店关于适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张不成立。

一审法院根据兴运五金商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、后果等情况，考量泰源实业公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定兴运五金商店的赔偿数额12,000元并无明显不当。

兴运五金商店主张赔偿其误工费、差旅费无法律依据。

一审法院判决书笔误不影响本案判决结果，已纠正。

综上所述，兴运五金商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由肇源县肇源镇兴运五金商店负担。

本判决为终审判决。