安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)皖01民终8465号 上诉人（原审被告）:宁晋县泰隆食品厂，住所地河北省邢台市宁晋县。

投资人：赵聚柱，经理。

委托诉讼代理人：杨东强，河北众平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。

原审被告：合肥市新站区润发超市，住所地安徽省合肥市新站区2PDBRL8L。

经营者：胡必兴，男，1976年12月24日生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。

委托诉讼代理人：陈文娟，女，汉族，1979年7月4日生，住安徽省合肥市蜀山区。

上诉人宁晋县泰隆食品厂（以下简称泰隆食品厂）与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）、原审被告合肥市新站区润发超市（以下简称润发超市）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初843号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

泰隆食品厂上诉请求：撤销原判，改判驳回江中食疗公司全部诉讼请求。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，其公司生产的饼干没有侵犯江中食疗公司商标权。

其公司生产的产品商标为“金三角”牌，该商标在产品包装印刷上非常醒目。

江中食疗公司生产的产品商标为“猴姑”，其公司生产的产品为“猴菇酥性饼干”，可以与江中食疗公司生产的产品做很好的区分。

2、猴姑系某蘑菇品种的通用名称，江中食疗公司不得通过变更字体的方式注册为商标，侵害了其他人合法使用该通用名称的权利。

现北京知产法院已判决认定猴姑商标存在被撤销的可能，认定其公司产品侵权的证据并不充分。

江中食疗公司辩称，其公司“猴姑”品牌经长期广告宣传，具有较高知名度。

泰隆食品厂在其生产产品外包装上采用较大字体、正面突出使用“猴菇”字样，该“猴菇”字样与其公司注册的“猴姑”上读音相同，字体近似，足以使消费者产生混淆，侵害其公司的商标权。

泰隆食品厂“金三角”商标采用较小字体、位于侵权商品外包装边缘位置，且知名度低，在侵权商品外包装上突出使用“猴菇”字样，起到区分商品来源作用的系“猴菇”文字。

其次，泰隆食品厂认为其商标系将蘑菇品种通用名称变更字样进行注册没有事实依据，其公司“猴姑”商标经合法注册，状态稳定受到法律保护。

请求驳回上诉，维持原判。

润发超市辩称，其超市出售的“猴菇”饼干不构成商标侵权，其销售的产品有自己的商标“金三角”。

且其超市从了结纠纷的角度，已经向江中食疗公司支付了一审判决确定的6500元。

请求法院依法判决。

江中食疗公司向一审法院提出诉讼请求：1、泰隆食品厂立即停止生产、销售侵犯第13055691号“”商标、第13019935号“”注册商标专用权行为，销毁库存侵权产品、模具；

2、润发超市立即停止销售侵犯第13055691号“”商标、第13019935号“”注册商标专用权的商品；

3、泰隆食品厂赔偿经济损失及合理维权开支20万元，润发超市在50000元范围内与泰隆食品厂承担连带赔偿责任。

一审法院查明：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，江西江中制药(集团)有限责任公司将上述两个商标转让给江中食疗公司。

江中食疗公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《审计报告》，审计结果为：江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590元。

猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314元。

2018年5月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第31651号公证书。

该公证书记载，2018年5月23日，公证员与公证处工作人员及江中食疗公司委托的深圳市安盾知识产权服务有限公司指派的购买人员陈剑龙，一同来到位于安徽省合肥市瑶海区，在一家店名显示为“百润发购物广场”的商店，陈剑龙以普通消费者身份购买了猴菇饼干若干，微信支付4元，对购物地点及产品进行拍照，并封存了相关实物。

公证处对上述过程进行了全程监督。

当庭对（2018）厦鹭证内字第31651号公证书所附封存实物拆封，涉案公证书袋内装有7个小包装猴菇饼干，饼干小包装正面印有“猴菇”，“酥性饼干”在“猴菇”右方以竖排字体显示，“猴菇”两字在外包装正中间面突出使用，与涉案注册商标“”发音完全一致，字体相似，“金三角”在外包装左上角以较小的字体显示。

在外包装背面印有生产者宁晋县泰隆食品厂，地址、联系方式等。

江中食疗公司认为润发超市的销售行为、泰隆食品厂的生产、销售行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。

另查明，江中食疗公司支付公证费750元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“”、第13019935号“”注册商标合法有效，江中食疗公司系注册商标权利人，其合法权益应予以保护。

一、关于涉案商品是否构成侵权 根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权产品为猴菇酥性饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

泰隆食品厂辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了让消费者了解商品用料，同时与江中食疗公司的产品在包装装潢等方面不相同。

经查泰隆食品厂在被控侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

虽然被控侵权产品上同时标注有泰隆食品厂的商标“金三角”，该“金三角”字样相对较小且相比“猴菇”字样并不突出，该标注行为无法推翻对泰隆食品厂对“猴姑”系商标性使用行为的认定。

在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与l3019935号“”、第13019935号“”注册商标相比较，其文字的字形近似，读音相同，在江中食品公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度的前提下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

因此，对泰隆食品厂认为其合理使用“猴菇”的抗辩事由，一审法院不予采信。

泰隆食品厂未经商标权利人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了涉案商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对江中食疗公司要求泰隆食品厂销毁库存侵权产品、模具，因未提供相关证据证据，故不予支持。

润发超市在其经营的商铺销售上述“猴菇”酥性饼干系侵犯江中食疗公司注册商标专用权的商品，且不能提供该商品的合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、关于赔偿损失的数额 商标法规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

江中食疗公司未能证明其因涉案侵权行为所导致的实际损失，也未能证明泰隆食品厂因涉案侵权行为的所得利益，故综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为而产生的合理开支，本院酌定泰隆食品厂向江中食疗公司赔偿经济损失60000元，润发超市向江中食疗公司赔偿经济损失6000元，其余部分不再支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宁晋县泰隆食品厂、合肥市新站区润发超市立即停止侵犯江西江中食疗科技有限公司第l3055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

二、宁晋县泰隆食品厂于本判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失60000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

三、合肥市新站区润发超市于本判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失6000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

四、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费4300元，由江西江中食疗科技有限公司负担300元，合肥市新站区润发超市负担500元，宁晋县泰隆食品厂负担3500元。

二审中，泰隆食品厂提交了一份北京知产法院行政判决书，证明北京知产法院在审理中认定江中食疗公司所持有的“猴姑”商标使用了通用产品原材料的名称，违背了商标法的规定，存在被撤销的可能性。

江中食疗公司认为该行政判决书与本案并无关联，商标无效审查属于常态，不应影响司法裁判。

润发超市对该证据予以认可。

润发超市提供转账凭证一张，证明其超市已履行一审判决确定的赔偿责任。

泰隆食品厂、江中食疗公司对该证据均予以认可。

本院对上述两份证据的真实性予以认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中另查明，2019年8月1日润发超市向江中食疗公司在本案中委托的福建麦博律师事务所支付6500元。

2019年9月20日北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决书，认为“猴姑”商标的注册申请直接表明了商品的主要原料，其注册申请属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，商标评审委员会的认定错误，予以纠正，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月27日作出的商评字[2019]第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定（该裁定维持涉案商标即第13055691号“猴姑”商标有效），国家知识产权局于本判决生效后针对宁波市达伦之园食品有限公司就江西江中食疗科技有限公司的第13055691号“猴姑”商标提出的无效宣告请求重新作出审查裁定。

本院认为，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决对涉案第13055691号“猴姑”注册商标的效力作出了否定性裁判，虽然该判决并非终审判决，足以导致涉案商标权利基础处于不稳定状态。

江中食疗公司作为注册商标权利人应待其权利稳定后，再行诉讼维权。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，应驳回原审原告江西江中食疗科技有限公司的起诉。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初843号民事判决；

二、驳回原审原告江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费4300元，退还原审原告江西江中食疗科技有限公司；

上诉人宁晋县泰隆食品厂预交的1300元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　黄　浩 审判员　朱治能 审判员　胡　娟 二〇一九年十二月十七日 法官助理王成玮 书记员陈秋霞 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。