广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0306刑初3129号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人胡杨刘，男，1988年11月7日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省达州市渠县，住广东省深圳市宝安区。

因假冒注册商标嫌疑，于2018年10月31日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2018年12月7日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人吴敏玲，广东淳锋律师事务所律师。

辩护人柯晓虎，广东淳锋律师事务所实习律师。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕3088号起诉书指控被告人胡杨刘犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市宝安区人民检察院指派检察员李梓出庭支持公诉，被告人胡杨刘及其辩护人吴敏玲、柯晓虎到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，苹果图形商标为苹果公司第12166098号注册商标，核定使用商品为第9类，包含电话机套、手提电话机专用装饰套、手提电话机壳等，注册有效期自2014年7月28日至2024年7月27日。

被告人胡杨刘系深圳市丰源通达塑胶模具有限公司（以下简称：丰源通达公司，公司住址：深圳市宝安区西乡街道南昌社区南昌第一工业区1栋202）法定代表人，负责该公司的全面经营管理。

自2017年5月起，胡杨刘未经上述权利人授权，组织公司员工制作带有苹果图形商标的苹果手机保护套。

2018年10月31日18时许，公安机关接举报后前往上址当场抓获胡杨刘，并当场缴获假冒苹果7手机保护套4800个、假冒苹果6手机保护套8200个、假冒苹果X手机保护套10220个、假冒苹果PLUS手机套9000个。

经商标权利人鉴别，涉案四种型号苹果硅胶保护套合计32220个均为假冒苹果公司注册商标的产品。

经物价部门鉴定，涉案被侵权苹果X硅胶保护套10220个价值人民币3362380元；

涉案被侵权苹果7硅胶保护套4800个价值人民币1435200元；

涉案被侵权苹果6硅胶保护套价值人民币2451800元；

涉案苹果7PLUS硅胶保护套价值人民币2961000元。

以上物品合计价值人民币10210380元。

公诉机关认为，被告人胡杨刘的行为构成了假冒注册商标罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。

被告人胡杨刘承认控罪，对现场查扣的数量及总数均没有异议，但对鉴定的10210380元有异议，称只销售了1000个样板和一些没有商标的产品给客户。

辩护人的辩护意见为：1、糖果只是手机的颜色，并不是一类手机的型号，只要是糖果色的手机在对账单中都记为糖果。

2、公诉人提到的证人证言也只是表示只有苹果的侵权产品才带有logo，其他的侵权产品没有带logo。

3、公诉机关指控的12多万个产品除了对账单外并没有其他证据予以佐证。

4、对于价格认定，产品质量明显可见，不可能按照市场价的正品计算本案标的。

经审理查明，苹果图形商标为苹果公司第12166098号注册商标，核定使用商品为第9类，包含电话机套、手提电话机专用装饰套、手提电话机壳等，注册有效期自2014年7月28日至2024年7月27日。

被告人胡杨刘系深圳市丰源通达塑胶模具有限公司（以下简称：丰源通达公司，公司住址：深圳市宝安区西乡街道南昌社区南昌第一工业区1栋202）法定代表人，负责该公司的全面经营管理。

自2017年5月起，胡杨刘未经上述权利人授权，组织公司员工制作带有苹果图形商标的苹果手机保护套。

2018年10月31日18时许，公安机关接举报后前往上址当场抓获胡杨刘，并当场缴获假冒苹果7手机保护套4800个、假冒苹果6手机保护套8200个、假冒苹果X手机保护套10220个、假冒苹果PLUS手机套9000个。

经商标权利人鉴别，涉案四种型号苹果硅胶保护套合计32220个均为假冒苹果公司注册商标的产品。

经物价部门鉴定，涉案被侵权苹果X硅胶保护套10220个价值人民币3362380元；

涉案被侵权苹果7硅胶保护套4800个价值人民币1435200元；

涉案被侵权苹果6硅胶保护套价值人民币2451800元；

涉案苹果7PLUS硅胶保护套价值人民币2961000元。

以上物品合计价值人民币10210380元。

但根据对账单可以证明上述四种型号苹果硅胶保护套每个的实际销售价为人民币3元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：涉案手机保护套，公安机关在抓获当时四种苹果型号的32220个，经过被告人的指任和辨认，今天被告人对现场缴获的数量也确认无误；

2.书证：抓获经过、被告人身份信息、违法犯罪经历查询，被告人没有违法犯罪经历、情况说明，案发当天民警在涉案厂房把本案被告人抓获归案，且缴获了四种型号的手机壳、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录，证实公安机关抓获当天现场缴获到的涉案手机保护套的个数和对应的型号、公安机关提取到被告人的涉案公司的营业执照，证实被告人所经营的深圳市丰源通达塑胶模具有限公司成立日期是2013年5月9日，被害单位委托权利人提交的介绍信、投诉书和打架公司的营业执照、公证书等，能够证实受苹果公司委托办理本案亲前，商标注册证、鉴别报告、未授权声明，苹果公司出具的真伪鉴别报告，现场缴获的四种型号的保护套，均为苹果公司假冒产品，并没有经过苹果公司的授权，对应的价格是239元到320元不等，商标注册证等，苹果公司已经将手提电话机和手机保护套等已经申请了商标注册证，目前是商标保护期限内，情况说明，民警在实施犯罪活动的现场，传唤本案的被告人和扣押涉案物品当时，现场没有搜查到账本，到案后被告人也没有提及涉案单据和账本情况，2019年1月6日派出所做的情况说明、公安机关在补充侦查阶段补充的补查情况说明，对民警所出的辩解做了查找，在被告人的手机微信记录里面查到客户李某的聊天记录，没有发现苹果手机壳价格的相关资料，在与另外一个聊天记录里面发现2018年11月1日发过来的截图照片，照片内也没有发现有销售价格的情况，后经询问被告人的姐姐胡某，在补查阶段提交了胡某和曾小姐的聊天记录、接受材料清单和送货单据四份，被告人的前妻董某在侦查机关提交了被告人的送货单据，公诉机关对该份送货单据是没有予以采信的，具体理由详见公诉意见，聊天记录，胡杨刘的姐姐次日向侦查机关提交了其与客户曾小姐的聊天记录，补充侦查说明，民警已经拿这被告人的身份证去移动营业厅试图恢复被告人的手机号码通讯服务，公安机关也已寄送了相应的调取证据通知书，公安机关把腾讯公司调取到的邮箱往来记录给公诉机关予以了提交，公安机关提交的二退补查说明，被告人其对应客户都没有办法找到三名客户的证人证言。

3.证人证言：证人郑宏波：被告人的公司模具部的主管，主要能够证实成被告人的公司生产苹果6、7、8X的手机保护套，还有一些没有字样的手机保护套，自己平时是模具的生产流程，老板会把样品给我，完成负责生产的员工就负责制作，之后再装箱，自己只负责模具的制作，公司的销售情况自己也不清楚，很多事情由老板亲自负责，在辨认笔录辨认出本案的被告人就是公司的老板和辨认出缴获的硅胶保护套。

蓝其标：自己在2017年4月入职，被告人的公司是从2017年5月印有苹果商标的手机壳，苹果5、6、6PLUS、7、7PLUS、8，被告人所涉嫌造假的时间起算，就依照蓝其标的证言，指任了被告人就是其公司的老板。

陈超：深圳市丰源通达塑胶模具有限公司员工，公安机关当天的抓捕事情经过，自己是负责制作模具的，是2018年3月1日上班，自己是模具部上班，平时是主管郑宏波给自己按工作，自己生产保护套，有些是没有商标的，只有苹果的有商标，辨认笔录中辨认出被告人就是公司的老板，指任了公安机关缴获的手机保护套。

董某：能够证实自己跟被告人2015年1月就离婚，自己只知道他在生产手机壳，自己对他的业务没有了解，被告人出事后帮被告人请了律师，后董某联系被告人公司的员工，员工把送货单放到公司的楼下，自己在楼下拿到送货单据，拿到送货单之后把送货单提交给了警察，之后被告人的律师拿走了一部分，他拿的送货单和我送的是一样多的，至于送货单上会有两种不同颜色和不同字体不知情，不知道胡杨刘律师拿走的单据，具体看不清。

胡某的证言：自己在被告人公司上班，民警抓被告人时有在现场，收货付款的单据是自己的弟弟被告人收的，单价是1元多到3元多不等，自己手机里面是有保存数据的单价，只知道对方的名称，自己的微信名称是“素言”，被告人被抓前把对方的微信给我的，对方把我弟弟发的手机壳照片发给我，单价是3.2元，数量是10920个，这笔货单的账款还没有收到，不是经自己手发给对方的，是被告人自己叫车发给那边，会有两个颜色是自己写的，还有胡杨刘月底的时候会自己核对，其型号单价数量都是我填写，后面的单价数量都是本案被告人书写的。

4.被害人陈述：被害单位委托报案人陆某明的陈述；

是被害公司的调查员，自己接受苹果公司的委托，前来举报被告公司生产的未授权的苹果手机保护壳，随后在2018年10月31日跟随民警前往现场把被告人抓获归案，称在现场发现的涉案手机壳上面总共是有32220个，有7、7PLUS和6、6PLUS和8，具体每个款有多少手机壳数量不清楚，辨认出被告人就是生产苹果壳公司的老板，指控现场缴获的手机壳。

5.被告人的供述与辩解：被告人胡杨刘的供述与辩解：自己是公司的法定代表人，自己制作手机壳，自己以前是单纯做没有任何标签的苹果手机软胶外套，逐渐发现这样壳并不好卖，于是自己在2018年10月5日开始在自己的公司制作带有苹果标签的外壳，公司生产的外壳主要是苹果X和苹果6的，反正有模具，一周六天，现场缴获的32220个手机外壳有苹果标志，没有得到苹果公司的授权，是因为有市场才会做，现场卖一个也就1元到2元，还没有销售出去。

在公诉机关几次提审被告人的过程中，被告人成对犯罪事实供认不讳，对犯罪的金额有异议，从2015年开始做手机保护壳，之前做的是没有任何标识的，2018年10月才开始造假，现场缴到的自己的加工步骤第一部是注塑部，加工成带有苹果表示的半成品，大概有12个工人左右，包装部加贴苹果的标识，再加上透明的包装，我公司还有模具部，自己做这种带商标的标示是犯法的，但是华强北的客户要，自己卖是2.5到3元之间，之前有卖过不带商标的手机壳，自己有销售过一小部分，大概1000个左右，自己卖给他的价格是3元，自己邮箱邮件也是发给郑海柱，送货时主要写明数量就可以，金额每个月结算日借款时自己写上的，客户都可以证明自己这种填单的方式，自己留存的QQ聊天记录可以证明自己的相关情况。

6.鉴定意见：物价鉴定。

涉案被侵权的苹果四种保护套，合计价值人民币10210380元。

本案在起诉之后公安机关提交给公诉机关的相应的对账单，刚刚在法庭讯问环节被告人对上面的相应的内容也予以确认，被告人当庭确认的情况，糖果苹果销售单价是3元每个。

上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。

本院认为，被告人胡杨刘无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，本案，实际销售价格可以查清，所以应当按照被控侵权产品的实际销售价格即每个3元计算，而不是按公诉机关指控的市场中间价格计算。

被告人及辩护人对涉案被控侵权产品的单价的意见予以采纳。

关于被告人胡杨刘已销售的被控侵权产品的数量，被告人胡杨刘只承认在2018年9月3日出售了1000个样板给客户。

但根据被告人确认的对账单统计在2018年9月3日后还有同类的苹果手机保护套127122个出售的记录，应认定为犯罪数量，被告人及辩护人多销售数量的辩解与事实不符，不予采纳。

所以综合在案证据，被告人胡杨刘的犯罪数额应认定为现场查获的及已出售的被控侵权产品的总和（32220+127122）×3=478026元。

被告人胡杨刘自愿认罪，依法可以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人胡杨刘犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2021年10月30日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。

扣押在案的苹果手机保护套，由公安机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。