甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)甘01民终3553号上诉人（原审原告）：沈阳北星脊柱梳理有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区蒲裕路25号。

法定代表人：郭连芳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋娟娟，甘肃瀛强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：城关区甘南路彦科保健按摩店，经营场所甘肃省兰州市城关区甘南路361号。

经营者：包彦科，男，1982年2月2日出生，汉族，住甘肃省岷县。

上诉人沈阳北星脊柱梳理有限公司（以下简称沈阳北星公司）因与被上诉人城关区甘南路彦科保健按摩店（以下简称彦科保健按摩店）不正当竞争纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初992号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳北星公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初992号民事判决；

2.改判彦科保健按摩店赔偿沈阳北星公司经济损失3万元及制止侵权的合理支出5900元；

3.本案一、二审诉讼费用由彦科保健按摩店承担。

事实与理由：一、一审认定事实错误：1.一审中沈阳北星公司提交公证保全证据证明彦科保健按摩店在其店面门头大面积突出使用脊柱调理标识，该标识与沈阳北星公司使用的脊柱梳理门头无实质性差异，彦科保健按摩店在其店面内部使用沈阳北星公司享有专用使用权的作品，一审认定彦科保健按摩店以忠正康体作为商标及宣传主体无依据；

2.沈阳北星公司提交的著作权授权许可合同仅有郭连芳印章并未违反合同法的规定,授权人郭连芳为沈阳北星公司的法定代表人，双方存在关联关系，且一审中沈阳北星公司提交了权利人的情况说明及说明现场录像光盘，能够证明权利人郭连芳授权沈阳北星公司的真实意思，一审法院对该证据真实性不予认定错误。

二、一审判决适用法律错误，审理程序亦不当。

综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

彦科保健按摩店未出庭，亦未提交书面答辩意见。

沈阳北星公司向一审法院起诉请求：1.判令彦科保健按摩店停止侵犯沈阳北星公司第5270117号“”注册商标专用权的侵权行为，并销毁相关侵权物品；

2.判令彦科保健按摩店立即停止侵犯沈阳北星公司著作权的行为，并销毁相关侵权物品；

3.判令彦科保健按摩店立即停止其不正当竞争的行为；

4.判令彦科保健按摩店赔偿因其侵权行为及不正当竞争给沈阳北星公司造成的经济损失3万元；

5.判令彦科保健按摩店赔偿沈阳北星公司为制止侵权行为所支出的合理开支总计5900元（其中：调查取证费500元、律师费5000元、公证费400元）；

6.判令彦科保健按摩店承担本案诉讼费用。

一审庭审中，经一审法院释明，沈阳北星公司当庭选择主张彦科保健按摩店不正当竞争进行诉讼。

一审法院查明事实：案外人郭连芳于2009年5月28日取得5270117号“”注册商标专用权。

于2017年2月28日在辽宁省版权局对“北星脊柱梳理（对联）进行作品登记。

沈阳北星公司成立于2014年8月14日。

彦科保健按摩店系2016年9月14日登记设立的个体工商户，主要经营范围系：保健器械批发零售；

保健按摩（不含医疗），经营地点为甘肃省兰州市城关区甘南路361号。

在彦科保健按摩店登记设立后至今，一直以“忠正康体”为商标进行装潢及对外宣传。

2017年7月17日，沈阳北星公司委托王永龙在甘肃省兰州市国信公证处对彦科保健按摩店经营的店铺进行证据保全公证，公证机关对委托代理人王永龙在甘肃省兰州市城关区甘南路361号“城关区甘南路彦科保健按摩店”内照相取证的真实性及客观性进行公证，附载委托代理人王永龙在店内拍摄的照片14张，取得彦科保健按摩店店内宣传彩页1张。

中华人民共和国甘肃省兰州市国信公证处于2017年9月5日出具公证书一份，沈阳北星公司作为证据之一主张彦科保健按摩店不正当竞争。

一审审理中，沈阳北星公司于2018年3月15日申请撤回对包彦科的起诉，一审法院当庭口头裁定准许，并告知各方当事人，不再另行制作法律文书。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据的规定及民事诉讼法解释在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。

沈阳北星公司所提交的证据未能证明彦科保健按摩店在经营过程中存在不正当竞争，且对沈阳北星公司所提供的商标授权使用合同不予认定，沈阳北星公司自身不具备主张权利的资格，沈阳北星公司应当承担举证不能的不利后果。

经审查公证书中于该店拍摄的全部照片，在彦科保健按摩店内均使用忠正康体作为其商标及宣传主体，与沈阳北星公司主张的“北星”并无任何关联。

公证书附载的照片中，彦科保健按摩店并无与沈阳北星公司有关的装潢相同或近似的标识，彦科保健按摩店内摆放标有沈阳北星公司商标的“脊柱梳理棒”产品并非用于销售或进行宣传，沈阳北星公司所提交的证据不能证明彦科保健按摩店存在不正当竞争行为并给其造成了经济损失，据此主张彦科保健按摩店存在不正当竞争行为，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回沈阳北星脊柱梳理有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费698元，由沈阳北星脊柱梳理有限公司承担。

二审中，沈阳北星公司提交了企业工商信息三份，公证书一份，证明郭连芳系吉林、辽宁、沈阳北星公司的法定代表人，沈阳北星经著作权人许可使用作品并有权以自己的名义维权。

本院经审查认为以上证据真实有效，本院予以确认。

本院审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。

另查明，郭连芳于2016年5月25日在国家版权局对脊柱梳理（书法作品）进行作品登记，于2016年8月9日在国家版权局对脊柱梳理（宣传册）进行作品登记，于2016年9月28日在国家版权局对北星脊柱梳理床相关内容简介、梳理床及配件（系列作品）、漫画（系列作品）进行作品登记。

后郭连芳将上述作品著作权授权沈阳北星公司使用并授权北星公司有权以自己名义维权。

本院认为，沈阳北星公司提交的著作权授权许可合同的签署时间及授权许可期限与实际情况不相符，可以认定该合同为倒签合同，但不能据此否认该许可合同的效力，因著作权许可系一种单方的授权行为，沈阳北星公司提供的公证声明、情况说明能够证明著作权人郭连芳认可沈阳北星公司对涉案作品著作权专有使用权的事实，许可合同只是进一步以书面形式确认了许可人与被许可人双方的地位，沈阳北星公司依法取得了涉案作品的著作权财产权利，具有诉讼主体资格，一审认定原告主体不适格错误，同时,一审法院在认定原告主体不适格情形下驳回原告诉讼请求亦属不当,对此本院予以纠正。

经审查，沈阳北星公司诉讼主张彦科保健按摩店在店面门头、店内装饰、设施及产品上使用与沈阳北星公司享有专有使用权的注册商标标识的行为，同时在店内悬挂宣传画、对联等沈阳北星公司享有专有使用权的作品的行为。

以上诉讼主张系针对不同的侵权行为侵害不同的权利提出，诉讼标的各不相同，是相互独立的诉，沈阳北星公司在诉讼请求中仅主张不正当竞争，但在事实理由中包含了著作权侵权以及商标权侵权的主张。

结合沈阳北星公司在其他诉讼中就各诉讼标的同时主张的情形，本案中沈阳北星公司应当就各诉讼标的明确区分后分别起诉，不能在同一案件中一并主张。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初992号民事判决；

二、驳回沈阳北星脊柱梳理有限公司的起诉。

一审案件受理费698元，退还沈阳北星脊柱梳理有限公司；

上诉人沈阳北星脊柱梳理有限公司预交的二审案件受理费698元予以退还。

本裁定为终审裁定。