陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1156号 上诉人（原审被告）：杭州芭尚软装有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道星桥北路163号3楼。

法定代表人：周刘芳，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘国华，浙江可道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王五岳，男，汉族，1977年11月5日出生，中山市施桦乐奇墙面装饰有限公司董事长，住广东省中山市民众镇民众社区居民委员会仁和路100号。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马锦娜，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人杭州芭尚软装有限公司（以下简称：芭尚公司）因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人芭尚公司委托诉讼代理人刘国华、被上诉人王五岳委托诉讼代理人李晓丹、马锦娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

芭尚公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初379号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：上诉人仅仅是对涉案产品的样品展示，而非销售产品，更不是制造和生产，同时由于被上诉人也在起诉案外人桐乡市诺丁堡装饰材料有限公司（以下简称诺丁堡公司），因此导致上诉人在一审中无法提交合法来源的证据，无法证明上诉人对涉案产品有合法来源；

3、上诉人提供陕西省高级人民法院（2019）陕民终495号判决，证明上诉人的产品FS9007在该判决中被认定为在先使用，因此上诉人不构成侵权。

王五岳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

王五岳向一审法院提出诉讼请求判令：1、芭尚公司停止侵犯第ZL201430236600.9号外观设计专利权的行为；

2、芭尚公司向王五岳赔偿经济损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；

3、芭尚公司承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明，2014年7月14日，王五岳向国家知识产权局提出名称为“电视背景墙（5）”的外观设计专利申请，于2015年1月21日获得授权，专利号为ZL201430236600.9。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2018年3月6日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，王五岳的委托代理人向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

3月5日，王五岳的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市北二环大明宫建材家居商城西门2楼南通道2-A-004的众旺壁纸门店，订购了该店的相关产品，其中一种产品型号为“春意盎然-03+玻璃”。

购买行为结束后，公证人员与王五岳的委托代理人于3月31日到众旺壁纸门店取货，但未能取到，随后该店于4月22日将产品送给公证人员及王五岳的委托代理人。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10530号公证书。

后，王五岳以侵犯其专利权为由将众旺壁纸起诉至一审法院，请求判令众旺壁纸赔偿其经济损失，一审法院作出（2017）陕01民初739号民事判决，认定众旺壁纸的行为构成侵权，判令众旺壁纸承担赔偿责任。

众旺壁纸不服，提起上诉，陕西省高级人民法院作出（2018）陕民终513号民事判决，认定众旺壁纸销售的侵权产品来源于芭尚公司，对其赔偿责任予以免除，遂撤销一审判决，驳回王五岳的诉讼请求。

本案审理中，芭尚公司认可被控侵权产品系由其提供给众旺壁纸，对于被控侵权产品的设计不再进行比对，对其实施侵权行为予以认可，并称绣片上的图案是被控侵权产品中间的花型，玻璃片上的图案是外边框，两者组合构成最终的图案。

就其主张的合法来源抗辩，未向一审法院提交相关证据。

芭尚公司向一审法院提交如下证据：一、（2018）陕民终513号民事判决书；

二、西安众旺壁纸西北营销中心销售单；

三、情况说明多份，用以证明王五岳仅订购符合其外观设计专利图案的产品是诱导性侵权，王五岳涉嫌虚假诉讼，请求法院移送公安机关。

以上事实，有专利证书、专利缴费凭证、公证书、（2018）陕民终513号民事判决、情况说明、销售单、庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，生效裁决已经认定芭尚公司提供给众旺壁纸对外销售的产品侵犯了王五岳的外观设计专利权，本案争议的焦点问题是芭尚公司应当承担何种民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于芭尚公司实施了侵权行为，王五岳要求芭尚公司停止侵权、赔偿经济损失，一审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于王五岳提交的证据不足以证明其所受损失或芭尚公司获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，一审法院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为 60000元。

芭尚公司称其行为应属销售行为，从其陈述来看，被控侵权产品的图案系其将绣片上的图案与玻璃片上的图案组合而成，并非由第三方直接提供，该种组合行为产生了新的产品，不属于销售行为，应属生产行为，同时芭尚公司也未提供合法来源的有关证据，故其主张不应承担赔偿责任，一审法院不予支持。

至于芭尚公司提出的王五岳涉嫌虚假诉讼要求移送公安机关一节，王五岳作为专利权人有权对于涉嫌侵犯其专利权的行为提起民事诉讼，芭尚公司提交的证据不足以证明本案属于虚假诉讼，其该项主张不能成立。

综上，一审法院判决：一、本判决生效后，被告杭州芭尚皮革有限公司立即停止侵犯原告王五岳第ZL201430236600.9号外观设计专利权的行为；

二、本判决生效后十日内，被告杭州芭尚皮革有限公司赔偿原告王五岳经济损失（含合理开支）60000元；

三、驳回原告王五岳其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由原告王五岳负担1000元，被告杭州芭尚皮革有限公司负担1300元。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

芭尚公司在二审中提交以下证据，证据一：诺丁堡公司《情况说明》及产品画册一份，用以证明上诉人提供的涉案产品是诺丁堡公司生产。

证据二：王五岳诉诺丁堡公司侵害外观设计专利权纠纷（2019）陕民终495号民事判决书，用以证明诺丁堡公司生产的FS9005、FS9007图案构成在先使用，并未侵害被上诉人的外观设计专利权的事实。

王五岳质证认为，对证据一的真实性、证明目的均不认可。

芭尚公司在一审中主张的合法来源地址与诺丁堡公司地址不一致；

对证据二的真实性认可，证明目的不认可，（2019）陕民终495号民事判决所涉及的专利号与本案专利号不同。

另查明，2019年5月16日，杭州芭尚皮革有限公司更名为杭州芭尚软装有限公司，法定代表人变更为周刘芳。

庭审中，上诉人与被上诉人均认可本案所涉被控侵权产品专利号第ZL201430236600.9号与“春意盎然—03”产品及（2019）陕民终495号民事判决中的FS9007型号“菲林片”一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人主张合法来源的理由是否成立；

二、上诉人关于在先使用的主张是否成立。

一、关于上诉人主张合法来源的理由是否成立。

上诉人在证据中仅提供了诺丁堡公司对于涉案被控侵权产品的《情况说明》，并没有提供相关转款记录、进货单据相互印证，不符合合法来源的抗辩要件。

因此，上诉人关于合法来源的主张不能成立。

二、关于上诉人在先使用的主张是否成立。

（2019）陕民终495号民事判决已经认定诺丁堡公司FS9007图案在先使用，该判决为生效判决。

同时，诺丁堡公司出具《情况说明》证明本案中“春意盎然—03”产品对应的FS9007系其生产并销售，对该证据的真实性，被上诉人虽不认可，但又未提供相反证据证明其主张，对诺丁堡公司出具的《情况说明》的真实性，本院予以确认。

综上，本案芭尚公司在涉案被控侵权产品“春意盎然—03”中所用的FS9007图案来自于诺丁堡公司，二审中上诉人与被上诉人均认可本案所涉被控侵权产品专利号第ZL201430236600.9号与“春意盎然—03”产品及（2019）陕民终495号民事判决中的FS9007型号“菲林片”一致，而该FS9007图案在该生效判决中已经认定诺丁堡公司对该图案享有在先使用权。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

”之规定，上诉人芭尚公司对该被控侵权产品也构成在先使用，其主张在先使用的上诉理由能够成立。

综上所述，芭尚公司的上诉请求成立，本院应予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：    一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初379号民事判决；

二、驳回王五岳的诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1300元（芭尚公司已预交），由王五岳负担1300元。

本判决为终审判决。

  审  判  长    同惠会审  判  员    宋小敏审  判  员    涂道勇  二O一九年十二月二十三日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   李调霞 陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终1156号 被上诉人:王五岳,其他,汉族,住.,户口薄。

    上诉人:杭州芭尚皮革有限公司,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民初379号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、撤销××××人民法院……民初……号民事判决；

二、……。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。