广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民初2804号原告：江苏艾知道生物科技有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区新都银座3号楼402室。

法定代表人：张华东，总经理。

委托诉讼代理人：李龙飞,广东广和律师事务所律师。

被告：深圳市蕲艾宝健康科技有限公司，住所地深圳市龙华区民治街道民治大道展滔科技大厦c栋915室。

法定代表人：詹辉，总经理。

被告：蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司，住所地湖北省黄冈市蕲春县漕河镇六房垸村。

法定代表人：李荣，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：袁志华，广东深明德律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：柳俊峰，男，汉族，1982年11月14日出生，住广东省深圳市宝安区，系公司员工。

原告江苏艾知道生物科技有限公司与被告深圳市蕲艾宝健康科技有限公司（以下简称深圳蕲艾宝公司）、蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司（以下简称蕲春蕲艾宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原告庭审时明确诉请为判令：1.两被告停止制造、销售、许诺销售侵害专利权的艾绒贴产品,销毁库存的艾绒贴产品；

2.两被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币10万元；

3.两被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告的股东张华东专注于研究和设计艾烛产品,基于自主研发的自贴型艾绒贴产品,于2016年10月20日申请一项名称为“便携式艾灸器”的外观设计专利,并于2017年3月8日获得授权,专利号为ＺＬ20163051××××.7。

该专利权至今处于有效法律状态。

原告于2017年3月10日取得许可独占实施该专利技术,并约定发现第三方侵权时由原告进行维权。

深圳蕲艾宝公司大肆制造、销售、许诺销售品牌为“艾奇宝”“万艾贴”的艾绒贴产品。

2018年6月,原告在上述淘宝网店购买了涉案侵权的艾绒贴产品,网页上显示该款产品单价156元,本月销量为336笔,库存数量为562件,累积评论数为317条；

侵权货物的外包装上标注品牌商标为：“艾奇宝”“万艾贴”,出品方为深圳市蕲艾宝健康科技有限公司。

产品手册上显示生产工厂为蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司,产品包装上明确生产厂址：湖北省黄网市蕲春县漕河镇六房垸村。

经查,“艾奇宝”“万艾贴”为深圳蕲艾宝公司申请和持有的注册商标。

深圳蕲艾宝公司为蕲春蕲艾宝公司的股东。

两被告答辩称：一、两被告是从河南奇乃尔生物科技有限公司购买的被诉侵权产品，两被告于2017年在湖北省展销会上与参展方河南奇乃尔生物科技有限公司签订订购单。

随后河南奇乃尔生物科技有限公司发货给我方，有发票、付款凭证、发货清单为证，证明被告有真实的交易，是善意侵权人，并非恶意侵权，被告不知晓该产品是侵权产品。

被告在收到原告制止侵权的通知后及时下架，并将被诉侵权产品退回给河南奇乃尔生物科技有限公司，有关费用也正在追讨。

二、两被告在订购时再三向河南奇乃尔生物科技有限公司询问该产品是否为他所生产、是否有相关的专利，河南奇乃尔生物科技有限公司回答称系他们自主研发的，有相关专利。

三、被告向河南奇乃尔生物科技有限公司购置的被诉侵权产品系洛阳奇乃尔中药饮片有限公司已经生产好、仅需要组装的产品，我方只是组装，产品上显示的我方的标识也经过了河南奇乃尔生物科技有限公司同意才贴上去的。

四、原告提供的专利实施许可合同中规定许可人在全国范围内独占使用该外观专利，原告支出的费用仅为10万元。

本院查明:一、原告专利权利状态涉案专利为外观设计，专利号是ＺＬ20163051××××.7，名称为便携式艾灸器，专利权人是张华东，专利申请日是2016年10月20日，授权公告日是2017年3月8日。

涉案专利的评价报告于2017年8月9日作出，其结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、被诉侵权事实（2018）深南证字第14859号公证书载明，2018年6月8日，原告代理人向深圳市南山公证处申请证据保全，在公证员的监督下，原告代理人使用公证处电脑（先删除浏览的历史记录），打开淘宝网，登陆账号，对原告从被告深圳蕲艾宝公司淘宝网店购买涉案产品的订单信息（订单号155667208917096640）、物流信息、网店的经营主体认证信息等进行了网页公证保全。

被告深圳蕲艾宝公司在淘宝网上展示有被诉侵权产品图片及标价（每盒156元）、交易成功303、品牌为蕲艾宝、型号为万艾贴（艾条贴）、产地为湖北蕲春；

涉案订单时间为2018年6月5日，数量为1个，实付款156元、卖家昵称蕲艾宝企业店、真实姓名深圳蕲艾宝公司；

该订单对应物流公司为中通快递、运单号498853302412。

（2018）深南证字第14860号公证书载明，2018年6月8日，原告代理人向深圳市南山公证处申请证据保全，在公证员的监督下，于2018年6月8日在深圳市××街道海晖大厦银波阁北侧走廊丰巢快递柜输入取件码后收取快递包裹一个（运单号为498853302412），公证员并对货物进行了拍照和封存。

原告指控两被告的侵权行为包括制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

当庭提交被诉侵权产品实物包裹，其上粘贴的运单信息载明物流公司为中通快递、运单号为498853302412、寄件人为蕲艾宝官方旗舰店。

原、被告均确认该包裹封存完好。

当庭拆封包裹，内有被诉侵权产品一盒。

被诉侵权产品外包装盒正面印有“万艾贴”、“蕲艾宝QIAIBAO”标识及蕲艾宝蕲艾研发中心研制、深圳蕲艾宝公司出品的字样，背面印有深圳蕲艾宝公司的名称、地址、网址；

所附产品宣传手册上印有深圳蕲艾宝公司、蕲春蕲艾宝公司字样及被诉侵权产品图片；

包装盒内共有被诉侵权产品36个，每个被诉侵权产品上印有“蕲艾宝QIAIBAO”、“万艾贴”标识。

“蕲艾宝QIAIBAO”、“万艾贴”两个标识系深圳蕲艾宝公司在艾灸器等商品上申请注册的商标。

三、被诉侵权产品与原告外观设计专利比对情况。

1．涉案专利图片包括主视图、后视图、仰视图、俯视图、立体图共五幅视图：2．被诉侵权产品图片：正面后面仰视俯视3．被诉侵权设计与授权外观设计比对：原告比对意见：构成近似。

两被告比对意见：构成近似。

本院比对意见：构成近似。

四、两被告合法来源的抗辩情况两被告称被诉侵权产品来自于洛阳奇乃尔中药饮片有限公司，提交了洛阳奇乃尔中药饮片有限公司的企业信用信息、订购单、发票等。

订购单显示2017年8月10日被告深圳蕲艾宝公司向洛阳奇乃尔商贸有限公司采购万艾贴纸筒（纸筒+锡纸）36个、金额共计68400元，落款有被告深圳蕲艾宝公司和洛阳奇乃尔商贸有限公司盖章确认。

洛阳奇乃尔中药饮片有限公司向被告深圳蕲艾宝公司开具的发票内容显示货物为艾条和艾绒、金额共计70020元。

两被告庭审时称采购前述物品后仅进行了简单的组装。

五、赔偿损失依据。

原告没有提出具体的赔偿依据，请求法院依法酌定并参考如下因素：1、两被告有自主品牌蕲艾宝，并通过淘宝网店销售，月销量300多，自2017年9月份开始销售至今。

2、被告提交的单据显示其采购被诉侵权产品原材料数量大、扣除成本后的利润空间大。

判决结果：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品属相同种类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。

根据查明的事实，两被告在其产品宣传册、被告深圳蕲艾宝公司淘宝网站上展示有侵权产品图片，原告亦从深圳蕲艾宝公司淘宝网站上购得侵权产品，故原告主张两被告许诺销售、销售侵权成立。

两被告是否构成制造侵权产品。

首先，被诉侵权产品及包装盒上印有深圳蕲艾宝公司在艾灸器等商品上申请注册的商标（“蕲艾宝”和“万艾贴”），且包装盒上显示的生产厂址为被告蕲春蕲艾宝公司的住所地。

其次，印有侵权产品的宣传册上标注有两被告的名称。

再次，两被告主张合法来源的抗辩证据显示采购的系原材料而非艾灸器成品。

最后，两被告庭审时确认实施了对侵权产品的组装行为。

综上，两被告依法构成制造侵权，其合法来源的抗辩本院不予采纳。

鉴于两被告侵权行为性质及其网店上侵权产品销量较大，理应备有存货，故原告主张销毁库存侵权产品的诉请本院予以支持。

关于赔偿金额，现有证据不能证明原告的损失或两被告的侵权获利，综合考虑两被告侵权行为性质、经营规模、涉案专利类别、维权支出等情形，酌定两被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币10万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳市蕲艾宝健康科技有限公司、被告蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司立即停止侵害原告江苏艾知道生物科技有限公司ZL201630511595.7号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品；

二、被告深圳市蕲艾宝健康科技有限公司、被告蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司应在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告江苏艾知道生物科技有限公司经济损失及合理费用合计人民币10万元。

被告如果未能按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由被告深圳市蕲艾宝健康科技有限公司、被告蕲春县蕲艾宝健康科技有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长　丘　 庆　 均审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇一九年十二月六日书记员　余丽君（兼）附法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”第六十五条：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”最高人民法院《关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条:“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。