文书内容河北省固安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀1022刑初176号公诉机关河北省固安县人民检察院。

被告人张凤华，女，1984年11月23日出生，山东省临朐县人，汉族，大学文化，个体经营，住山东省泰安市（户籍所在地山东省东平县）。

2018年8月30日被泰安市公安局泰山区分局南关派出所抓获，同年9月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2018年9月27日被依法逮捕，2018年9月30日被取保候审，2018年12月3日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，被固安县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。

现羁押于廊坊市看守所。

辩护人温红红，河北泰科律师事务所律师。

辩护人姬国利，河北凌翔律师事务所律师。

被告人王辉，女，1986年5月27日出生，山东省惠民县人，汉族，中专文化，个体经营，住山东省（户籍所在地山东省惠民县）。

2018年11月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被固安县公安局刑事拘留，同年12月17日被固安县公安局执行逮捕。

现羁押于廊坊市看守所。

被告人周星，男，1990年2月16日出生，河南省固始县人，汉族，大专文化，个体经营，住固安县（户籍所在地河南省信阳市固始县）。

2018年11月20日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被固安县公安局刑事拘留，同年12月17日被固安县公安局执行逮捕。

现羁押于固安县看守所。

辩护人万江涛、张谦，河北环京律师事务所律师。

被告人梁文俐，女，1996年10月26日出生，河南省固始县人，汉族，初中文化，个体经营，住固安县（户籍所在地河南省固始县）。

2018年11月20日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被固安县公安局监视居住，2019年5月21日被固安县人民检察院监视居住，2019年11月20日被我院取保候审。

河北省固安县人民检察院以固检公诉刑诉〔2019〕163号起诉书指控被告人张凤华、王辉、周星、梁文俐犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人张凤华犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

固安县人民检察院指派检察员李士永出庭支持公诉，被告人张凤华、王辉、周星、梁文俐及辩护人温红红、姬国利、万江涛、张谦到庭参加了诉讼。

案件审理过程中，公诉机关提出补充侦查建议，本院决定延期审理。

现已审理终结。

河北省固安县人民检察院指控，2018年8月份至2018年11月份，被告人周星伙同被告人梁文俐，通过在淘宝上开设网店的形式，销售男用保健品“金某二代”，销售金额为43899元人民币。

被告人周星销售的“金某二代”，系从被告人王辉处购进的，金额为1万余元人民币。

被告人王辉销售给周星的“金某二代”，系从被告人张凤华处购进的，金额为2万余元人民币。

经北京微量化学研究所检测，“金某二代”中含有西药成分“他达拉非”。

2017年9月份至10月份期间，被告人张凤华以非法营利为目的，在明知是假冒注册商标的商品的情况下，卖给湖南常德的张某2（另案处理）假冒的“雨林阿里树”男用保健品4000余瓶，销售金额为12万余元人民币。

针对以上指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、户籍信息、到案经过等书证、检测报告等证据证实，要求以生产、销售有毒、有害食品罪追究被告人周星、梁文俐、王辉、张凤华的刑事责任，以销售假冒注册商标商品罪追究被告人张凤华的刑事责任。

被告人张凤华、王辉、周星、梁文俐对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。

辩护人万江涛、张谦提出的辩护意见是，被告人周星认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，且其销售行为没有造成严重的社会危害后果，周星提供了上家的联系方式等信息，使办案机关能及时将上游犯罪人员抓获，具有立功情节，请求对周星适用缓刑。

辩护人姬国利、温红红提出的辩护意见是，被告人张凤华存在坦白、积极退赃、认罪认罚，并且自愿缴纳罚金，请求从轻处罚。

经审理查明，一、销售有毒、有害食品事实2018年8月份至2018年11月份，被告人张凤华、王辉、周星从非正规渠道购进“金某二代”男用保健品，在明知掺有有毒、有害非食品原料的情况下，仍通过网络对外公开销售。

张凤华将“金某二代”全部销售给王辉，销售金额为20000余元；

王辉将“金某二代”分别销售给周星、“小雨”、“王某3”，销售金额7000余元；

周星通过淘宝店铺对外销售，被告人梁文俐在周星销售过程中负责砍价、聊天，销售金额为21076元。

经北京微量化学研究所检测，“金某二代”中含有西药成分“他达拉非”。

案件审理过程中，被告人周星、梁文俐退缴违法所得21076元。

上述事实，有经庭审举证质证，并经本院予以确认的下列证据证实：1.被告人张凤华供述证实，其自2018年4、5月份开始销售金某，从微信上购进的，对方说是厂家，其没有核实供货者许可证、进货单，销售时对下家说这东西很便宜，可能有问题，卖的时候注意点，其在进货的微信群里听别人讲添加其他物质只要不超标就行。

其销售的金某产品是盒装，每盒12袋，每袋1粒。

其大概购买了两三次，每次三四箱，每箱100盒左右，其还找上家要了一些试用装，大概有一万多袋，现在这些已经全卖给下家菲菲了。

其使用的微信号是苏苏，金某只通过微信销售给了山东省滨州市惠民县李庄镇一个下家（王辉），收货的名字是菲菲，微信号是×××金牌商家。

其给王辉发了2、3次货，每次200至300盒，总共600至800盒，总计20000元钱。

2.被告人王辉供述证实，其在微信上销售欢威、金某、上海百臻堂皇帝油，金某有壮阳补肾的效果，其知道添加了其他物质，其没有食品销售许可，也没有核实供货人的许可证、进货单等。

其所销售的金某是从泰安老大那里进购的，是盒装发货，每盒12袋，附送4袋。

其进货价格是每盒33元不包邮，销售价格是78元或70元每盒。

老大的发货地址是山东省泰安市，发货人是苏某或者苏苏，是通过支付宝和微信的方式付款。

其将金某都销售给了王某4（周星）、小雨还有河南的一个代理王某3。

其通过快递方式发货，发货人是菲菲或者王奕菲，发货地址是山东省滨州市惠民县文安路，其微信名是×××金牌商家。

其卖给王某4（周星）2000或3000元的货，从泰安那个女的手里购进20000元左右的金某保健品，其与周星、张凤华的交易记录里包括东某阿里、咖啡、蛹虫草等产品。

3.被告人周星供述实，2017年6月份之后，其在固安县做微商销售男用保健食品，2018年8月，其淘宝网店就改卖金某了。

金某有补肾壮阳功效，为达这种效果，里面含有一些对人体有害物质，其没有查验供货者许可证、进货单。

金某男用保健品最开始是透明的塑料瓶装，每瓶12粒，后来就改成了塑料袋装，每袋1粒，在淘宝卖家客户端可以查店铺里有210条销售记录，大部分都是销售的金某。

金某3小包58元，6小包108元，一大盒12小包是198元。

其与供货人是微信联系，对方微信昵称是×××金牌商家，发货快递单上面的地址是山东省滨州市惠民县，姓名是王奕菲，有时候也叫菲菲，其所有的金某都是在她这里购买的，价格大概每盒（12粒）70-80元左右，平时的支付方式就是通过微信转账。

销售金某其负责主要工作，爱人梁文俐帮其聊天、砍价。

其2018年11月份最后一次购进金某，购买了100盒（每盒12袋，每袋1粒），总共花了7000块钱。

除了金某其还在王辉处购买其他保健品，有欢威、东某阿里、精油、蛹虫草等产品，在其家中查扣的散装金某都是王辉赠送的。

4.被告人梁文俐供述证实，其与老公周星在淘宝上开店铺，2018年9月店铺名称改成金某健康，主要经营金某产品。

金某一盒卖198元，一盒是12粒，每粒都是独立包装的，3粒58元，6粒卖108元，进价一盒70元。

其从山东进的货，发货地是山东省滨州市惠民县文安西路，发货人写的是王奕菲或是菲菲，发货人微信是×××金牌商家，其负责进货，帮周星聊天、砍价。

5.证人殷某证言证实，其承包林城中通快递点，周星是快递点的口头协议客户。

周星自称是做网店的，销售一些食品和保健品，每天的发货量比较大。

6.证人杜某证言证实，其是张凤华前夫，张凤华2014年左右开始做微商，销售男用保健品。

7.证人田某、刘某1及淘宝订单截图证实，其在淘宝店铺金某健康上购买过名为金某男性保健品，购买了一次，3粒共58元。

8.证人陈某、顾某、张某1、李某及淘宝订单截图证实，其在淘宝店铺名称是金某健康的店铺购买了金某产品，一盒198元。

9.证人张某1证言证实，其购买金某产品为买一送一，总计388元。

10.营业执照证实，周星经营范围为化妆品、保健食品等。

11.微信截图证实，周星与王辉、王辉与张凤华间买卖金某记录；

王辉收款7000余元，2018年10月10日张凤华收款10000元。

12.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，自周星、王辉住处扣押未出售的盒装金某、袋装金某以及防伪标签、封膜机等物品。

13.关于禁止在保健食品中添加他达拉非的说明证实，固安县食品药品监督管理局出具，根据《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批件2008016、2009030》中的规定，在补肾壮阳类中成药及抗疲劳、免疫调节类保健食品中可能非法添加的物质包括他达拉非。

14.关于保健食品中禁止添加西药成分“他达拉非”的说明证实，他达拉非为保健食品中非法添加的物质，应认定为有毒有害的非食品原料。

15.检测报告证实，金某男用保健品中检出西药成分他达拉非。

16.周星淘宝销售数据证实，共有销售记录238条，其中店铺名称为金某健康的销售记录162条。

17.户籍信息、到案经过证实，被告人周星、梁文俐、王辉、张凤华均系抓获归案。

二、销售假冒注册商标的商品事实“雨林阿里树”注册商标的所有人是雨林跨境（深圳）生物科技有限公司，核定使用商品/服务项目为第5类：矿物质食品补充剂、药用植物提取物等，注册有效期自2017年7月14日至2027年7月13日。

自2017年9月份，被告人张凤华陆续将假冒的“雨林阿里树”男用保健品4287瓶卖给湖南常德的张某2（另案处理），销售金额150045元，获利21435元。

认定上述，有经庭审举证质证，并经本院予以确认的下列证据证实：1.被告人张凤华供述证实，其微信名叫苏苏，通过微信认识的张某2，前后大约批发了4000瓶雨林阿里树产品给张某2，每瓶35元，每瓶赚5-8元，收取了12、13万元钱，赚了2万元左右。

2.同案犯张某2供述证实，2017年9月份，一微信名叫苏苏的微商介绍说有雨林阿里树TONGK×××I压片糖果的产品货源，2017年12月份左右，苏苏告诉其这款是仿制品，要其销售的时候注意点。

正品有防伪的刮码，仿制品的没有，而且包装上的配料和营养成分也有些不同，再就是仿品的进货价格比正品便宜，除了以上这些正品和仿制品都是使用同一注册商标，还有相似的外包装以及内包装。

其在苏苏那里共进三次货，一次是2017年9月份，每瓶70元左右的价格进了1箱，大概是五六十瓶；

第二次在2017年10月份，以每瓶60元左右的价格进了6箱，共360瓶；

最后一次是2017年12月，以每瓶50元的价格进了60箱共3600瓶。

根据账本记录，其从2017年10月至2018年7月卖雨林阿里树仿制品的。

3.证人刘某2证言证实，其与张某2是男女朋友，2017年张某2开始在微信上销售假冒的阿里树。

2018年7月26日，其陪同公安民警在张某2住处搜出了787盒阿里树的产品，车内搜出34盒，还有一个账本。

4.证人王某1证言证实，2018年7月16日，其以450元一瓶的价格在秀儿男性性保健用品店（张某2）的微店上购买了阿里树。

5.证人黄某证言证实，2017年9月份在张某2的微店上购买了阿里树产品，服用一个疗程，4瓶，大约300元一瓶，后来做了她的代理。

6.证人王某2证言证实，其公司自2017年起接到10余起举报电话，称购买到假的TONGK×××I压片糖果，销售假冒伪劣产品的人叫张某2，该人于2018年4月取得授权销售TONGK×××I压片糖果。

7.抓获证明证实，张凤华于2018年8月30日被泰安市公安局泰山区分局南关派出所抓获。

8.微信截图证实，张某2微店销售假冒阿里树产品，以及张凤华在微信中告知张某2开始查处假冒阿里树产品，“你做的是高仿”“卖50盒都判刑”“也别再招惹做正品的了”……等内容。

9.账本证实，张某2在2017年10月份至2018年7月份销售阿里树仿制品的销售数量3468瓶。

10.商标注册证证实，雨林跨境（深圳）生物科技有限公司为注册人，注册日期：2017年7月14日，有效期至：2027年7月13日。

11.武陵分局丹阳派出所出具的情况说明及湖南省非税收入一般缴款书证实，张凤华已经缴纳12万违法所得款。

12.鉴定报告证实，公安机关在张某2家扣押的压片糖果产品为假冒雨林跨境（深圳）生物科技有限公司的商品。

13.辨认笔录、微信截图证实，张某2辨认出张凤华是其销售产品的上线。

14.扣押决定书、扣押物品、文件清单及扣押物品照片证实，自张某2车中、住处扣押账本1本、伪造的压片糖果819瓶。

本院认为，被告人张凤华、王辉、周星、梁文俐违反国家食品卫生管理等法规，未查验供货者资质证明、食品合格证明文件、购进票据等信息，销售明知掺有有毒、有害非食品原料保健品，其行为构成销售有毒、有害食品罪；

被告人张凤华销售明知是假冒注册商标的商品，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人周星、梁文俐系共同犯罪，梁文俐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。

被告人张凤华、王辉、周星、梁文俐自愿认罪，依法可从轻处罚，辩护人关于认罪悔罪的辩护意见予以采纳。

被告人周星到案后供述上家王辉的微信号、发货地址等信息，公安机关依据供述采用技术侦查手段将王辉抓获，不构成立功，辩护人的辩护意见不予采纳。

综合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百一十四条、第三十七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人张凤华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；

决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年12月3日起至2021年1月2日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人王辉犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月24日起至2020年1月23日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人周星犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月20日起至2020年1月19日止。

罚金已缴纳）。

四、被告人梁文俐犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳）。

五、禁止被告人梁文俐在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。

六、追缴被告人王辉违法所得人民币七千元，张凤华违法所得人民币四万一千四百三十五元，上缴国库。

七、扣押金威等物品（详见扣押清单）由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省廊坊市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。