江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民终1152号上诉人（原审被告）：徐州旺达农副产品有限公司，住所地江苏省丰县金陵乡政府驻地。

法定代表人：王经华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁从勇，江苏翰公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波奇宝食品有限公司，住所地浙江省余姚市朗霞街道新新工业村。

法定代表人：吴文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

上诉人徐州旺达农副产品有限公司（以下简称旺达公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、宁波奇宝食品有限公司（以下简称奇宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初763号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

旺达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.江中公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：涉案被诉侵权商品来源尚未查清，该商品并非其公司生产，其亦不知道销售被控侵权商品的商家是否存在；

江中公司未能举证证明在三年内实际使用了涉案商标；

猴菇是通用词汇，即使涉案的侵权产品系旺达公司生产，其亦不构成侵权；

一审判决赔偿20万元过高。

江中公司辩称：1.涉案商品来源清楚；

2.近三年内江中公司实际使用涉案商标；

3.猴菇并非通用词汇，也不是任何产品的通用名称；

4.一审法院确定的赔偿数额具有相应的事实和法律依据。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

奇宝公司辩称：涉案被控侵权商品外包装盒上仅标注了奇宝公司的企业名称，其公司没有实际生产和销售涉案被控侵权商品，不应承担任何法律意义上的侵权赔偿责任。

江中公司一审诉讼请求：判令旺达公司、奇宝公司立即停止生产、销售侵害其第13055691号注册商标专用权商品的行为，连带赔偿其经济损失及合理费用共计30万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干等，注册有效期限为自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江中制药集团江中公司出具授权证明书，将上述商标授权给江中公司使用，授权方式为独占使用许可。

江中公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及产出、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

授权期限为自2015年10月28日起至2024年12月13日止。

2017年11月6日，江中制药集团将上述注册商标转让给了江中公司，并经国家商标局予以公告。

南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告载明猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日销售金额为2亿5千多万元，广告费用支出为1亿1千多万元。

同时江中公司为了宣传“猴姑”品牌，从2013年9月1日至2016年2月29日，在全国多家电视台、网络媒体进行了广告投放，上述商标具有较高的市场知名度。

2018年3月2日，江中公司通过公证取证的方式在位于徐州市××巷的“洋河蓝色经典光明奶屋名烟名酒”超市购买了“猴菇”饼干一箱。

被控侵权饼干在产品包装箱的正面、顶部多次突出使用了“猴菇”标识，同时使用了旺达公司拥有商标专用权的第19474908号、第15914255号、第10168153号注册商标，亦使用了旺达公司所有的微信公众号二维码。

同时被控侵权饼干关于生产者的信息上标明：委托方：徐州旺达农副产品有限公司；

被委托方：宁波奇宝食品有限公司。

旺达公司认可被控侵权产品上使用的第19474908号、第15914255号、第10168153号、微信公众号二维码属其所有，但否认其生产销售了被控侵权饼干。

奇宝公司认可其曾经与旺达公司签订委托加工协议，为旺达公司加工裸装饼干，但否认被控侵权产品系其实际加工生产。

为查明奇宝公司所加工饼干的情况，一审法院要求奇宝公司提供委托加工协议并为此而延长了奇宝公司的举证期限，但奇宝公司仍未提供。

被控侵权产品在配料中标明含有猴头菇粉。

本案一审争议焦点：1.旺达公司、奇宝公司是否实施了侵害江中公司注册商标专用权的行为；

2.如侵权行为成立，旺达公司、奇宝公司应承担何种侵权责任。

一审法院认为：一、关于旺达公司、奇宝公司是否实施了侵害江中公司注册商标专用权行为的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权饼干，多次使用了“猴菇”标识，与第13055691号“猴姑”商标构成近似商标，且容易导致混淆，因此被控侵权饼干侵害了江中公司的注册商标专用权。

旺达公司否认其是被控侵权产品的生产者。

最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释［2002］22号）规定：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

上述规定虽然是直接针对产品质量侵权案件而作出的，但本案与上述规定意图解决的问题，均为侵权案件中如何确定产品的生产者。

在“通过可资识别的商业标识认定产品的生产者”这一规范意旨上，该规定与本案事实具有实质上的相似性，本案可依上述规定对相关事实予以认定。

具体而言，被控侵权产品上明确载明的生产者名称、地址均指向旺达公司。

同时被控侵权饼干上也使用了旺达公司的注册商标、微信公众号二维码，因此在无相反证据证明的情况下，应当认定旺达公司是被控侵权产品的生产者。

旺达公司生产、销售的被控侵权产品侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

奇宝公司主张其为旺达公司加工的饼干为不带任何标识的裸装饼干，但经一审法院要求，其拒绝提供委托加工协议予以证明，且被控侵权产品上亦载明了奇宝公司为被委托方，因此可以认定奇宝公司实际加工生产了带有“猴菇”标识的被控侵权饼干，构成了《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定的帮助侵权，应当与旺达公司承担连带责任。

奇宝公司主张被控侵权产品在产品原料的通用名称意义上使用“猴菇”标识。

旺达公司、奇宝公司作为饼干生产企业，应对江中公司的“猴姑”注册商标予以知晓，在使用相关标识时应对江中公司的注册商标专用权予以主动避让，但其除了在产品原料中标明含有“猴菇粉”外，还在包装箱的正面突出使用了“猴菇”标识，超出了产品原料意义上的使用范围，构成了《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，容易导致相关公众对产品的来源产生混淆或认为旺达公司、奇宝公司与江中公司存在特定联系，侵害了江中公司的注册商标专用权。

因此对于奇宝公司的该项抗辩主张，不予支持。

旺达公司主张江中公司连续三年没有实际使用涉案注册商标，但江中公司在2016年2月仍然通过河南电视台、安徽广播电视台、江苏省广播电视台、中央电视台等媒体投放广告对涉案注册商标的商品予以宣传，再结合江中公司提供的“猴姑”饼干包装盒图片、南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告，能够证实江中公司在三年内实际使用了涉案注册商标，因此旺达公司的该项主张，不能成立。

二、关于旺达公司、奇宝公司应承担何种侵权责任的问题旺达公司委托奇宝公司所生产的饼干侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失部分，鉴于江中公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或被告因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，综合考虑涉案商标的知名度、旺达公司的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质等因素，依法确定：旺达公司赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计200000元。

奇宝公司对上述责任承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（六）项、第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、徐州旺达农副产品有限公司立即停止生产、销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权商品的行为；

二、宁波奇宝食品有限公司立即停止加工侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权商品的行为；

三、徐州旺达农副产品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币200000元；

四、宁波奇宝食品有限公司对上述第三项付款义务承担连带赔偿责任；

五、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由徐州旺达农副产品有限公司、宁波奇宝食品有限公司负担5000元，由江西江中食疗科技有限公司负担800元。

如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审审理期间，旺达公司提供了北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书，该判决书撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2019］第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定；

责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

江中公司确认上述证据的真实性，但表示其已经向北京市高级人民法院提起上诉，根据商标法规定，涉案商标仍处于合法有效状态，并提出本案应予中止审理。

本院对该证据的真实性予以确认。

本院认为：本案中，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书认定江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标违反《中华人民共和国商标法》第十条和第十一条的规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

因此，江中公司据以主张商标侵权的权利基础目前已不存在，故江中公司基于此商标权提起的本案诉讼，不符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应予驳回，无须中止审理。

江中公司就该一审判决已经提起上诉，如果经过司法审查程序涉案商标权最终被确认有效，江中公司仍可以依法主张权利，重新提起商标侵权诉讼。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初763号民事判决；

二、驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费5800元，由一审法院退还江西江中食疗科技有限公司；

上诉人徐州旺达农副产品有限公司预交的二审案件受理费4300元，由二审法院予以退还。

本裁定为终审裁定。