中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终393号上诉人(原审被告)：山东盛海橡胶有限公司，住所地中华人民共和国山东省东营市。

法定代表人：李海平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北(广饶)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：株式会社普利司通，住所地日本国东京都中央区京桥3丁目1番1号。

法定代表人：津谷正明，该公司董事、执行董事兼董事会会长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭成升。

原审被告：东营市方兴橡胶有限责任公司，住所地中华人民共和国山东省东营市。

法定代表人：李相海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北(广饶)律师事务所律师。

原审被告：上海诚诚轮胎销售有限公司，住所地中华人民共和国上海市宝山区。

法定代表人：许绪富，职务不详。

上诉人山东盛海橡胶有限公司(以下简称盛海公司)因与被上诉人株式会社普利司通、原审被告东营市方兴橡胶有限责任公司(以下简称方兴公司)、原审被告上海诚诚轮胎销售有限公司(以下简称诚诚公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2017)沪73民初613号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。

上诉人盛海公司和原审被告方兴公司共同的委托诉讼代理人韩庆辉，被上诉人株式会社普利司通的委托诉讼代理人陈杰、郭成升到庭参加诉讼。

原审被告诚诚公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

盛海公司上诉请求：撤销(2017)沪73民初613号民事判决，改判驳回株式会社普利司通对盛海公司的一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

盛海公司从未生产、销售被控侵权产品，且对方兴公司生产、销售被控侵权产品并不知情，方兴公司对此予以确认。

被控侵权产品上附着的标签错印了盛海公司的英文名称，盛海公司已经要求方兴公司停止使用并销毁印错的标签。

该标签在轮胎使用时即被撕掉，并不会给他人造成任何侵权或产生不良影响。

一审法院认定盛海公司共同生产被控侵权产品系认定事实错误。

二、一审法院适用法律错误。

盛海公司和方兴公司相互独立，之间并无关联，没有共同侵权的意思联络和行为。

一审法院判决盛海公司和方兴公司承担连带责任无法律依据。

被上诉人株式会社普利司通辩称：一、一审法院认定事实清楚。

被控侵权产品的标签上载明盛海公司的名称，表示盛海公司系被控侵权产品的制造者，可以证明盛海公司和方兴公司共同实施了生产被控侵权产品的行为。

盛海公司对其辩称的标签印刷错误并未提供任何证据证明，标签印错也不符合常理。

二、一审法院适用法律正确。

盛海公司和方兴公司系被控侵权产品的共同生产者，应当承担连带责任。

原审被告方兴公司述称，同意盛海公司的上诉意见，盛海公司从未生产、销售被控侵权产品，其对方兴公司生产、销售被控侵权产品亦不知情，不应承担连带责任。

原审被告诚诚公司未发表意见。

株式会社普利司通向一审法院起诉请求：1.判令方兴公司、盛海公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯株式会社普利司通ZLXXXXXXXXXXXX.7号发明专利权的型号为OP208的轮胎，诚诚公司立即停止销售上述侵权产品；

2.判令方兴公司、盛海公司销毁制造侵权产品的专用模具；

3.判令方兴公司、盛海公司销毁侵权产品的全部库存；

4.判令方兴公司销毁侵权产品的全部宣传资料以及删除其网站中有关侵权产品的宣传内容；

5.判令方兴公司、盛海公司和诚诚公司支付株式会社普利司通专利临时保护期内的使用费人民币(以下币种相同)20万元并赔偿株式会社普利司通经济损失80万元及合理费用30万元，以上共计130万元。

一审法院认定事实：一、关于株式会社普利司通的涉案发明专利权名称为“重型充气轮胎”的发明专利，专利权人系株式会社普利司通，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7，专利申请日为2011年9月28日，公开日为2013年5月22日，授权公告日为2016年2月17日，该专利至今有效。

该专利权利要求书记载：“1.一种重型充气轮胎，其包括通过在胎面中形成沿轮胎周向延伸的多个主槽而分隔的多个肋，其中，所述多个肋中的、布置于轮胎赤道的中央肋形成有比所述主槽浅的多个中央浅槽并且形成有多个中央刀槽，所述多个中央浅槽和所述多个中央刀槽以分别横穿所述中央肋并且彼此交叉的方式沿轮胎周向成列地形成。

2.根据权利要求1所述的重型充气轮胎，其特征在于：当所述中央肋的宽度由WR表示时，所述中央浅槽和所述中央刀槽的交点均布置在位于所述中央肋的宽度方向中央处的1/2WR宽度的区域内。

3.根据权利要求1或2所述的重型充气轮胎，其特征在于，所述中央浅槽和所述中央刀槽的沿轮胎周向的长度尺寸被设定在8mm至22mm的范围内。

4.根据权利要求1或2所述的重型充气轮胎，其特征在于：在所述多个肋中，在所述中央肋的轮胎宽度方向两外侧处邻近所述中央肋布置的第二肋均形成有沿轮胎周向成列布置并且横穿所述第二肋的多个第二刀槽；

以及所述中央刀槽和所述第二刀槽中的一种刀槽类型相对于轮胎宽度方向朝向右上倾斜，并且所述中央刀槽和所述第二刀槽中的另一种刀槽类型相对于轮胎宽度方向朝向左上倾斜。

5.根据权利要求4所述的重型充气轮胎，其特征在于：所述第二肋均形成有比所述主槽浅并且沿轮胎周向成列形成的多个第二浅槽；

以及所述中央浅槽和所述中央刀槽、在所述第二肋中的一个第二肋处形成的所述第二浅槽和所述第二刀槽、以及在所述第二肋中的另一个第二肋处形成的所述第二浅槽和所述第二刀槽相对于轮胎周向以彼此不同的相位布置。

6.根据权利要求4所述的重型充气轮胎，其特征在于：所述中央刀槽和所述第二刀槽开口到作为布置在所述中央肋与所述第二肋之间的所述主槽的中央主槽，并且所述中央刀槽的到所述中央主槽的开口以及所述第二刀槽的到所述中央主槽的开口相对于轮胎周向以彼此不同的相位布置。

7.根据权利要求3所述的重型充气轮胎，其特征在于：在所述多个肋中，在所述中央肋的轮胎宽度方向两外侧处邻近所述中央肋布置的第二肋均形成有沿轮胎周向成列布置并且横穿所述第二肋的多个第二刀槽；

以及所述中央刀槽和所述第二刀槽中的一种刀槽类型相对于轮胎宽度方向朝向右上倾斜，并且所述中央刀槽和所述第二刀槽中的另一种刀槽类型相对于轮胎宽度方向朝向左上倾斜。

8.根据权利要求5所述的重型充气轮胎，其特征在于：所述中央刀槽和所述第二刀槽开口到作为布置在所述中央肋与所述第二肋之间的所述主槽的中央主槽，并且所述中央刀槽的到所述中央主槽的开口以及所述第二刀槽的到所述中央主槽的开口相对于轮胎周向以彼此不同的相位布置。

”二、关于株式会社普利司通主张的侵权事实2016年5月19日，上海市卢湾公证处经上海拥智商务咨询有限公司申请公证如下事实：同日，申请人的委托代理人郭亚威前往上海市沪太路五五五七号上海诚诚轮胎销售有限公司购得“OPAL12R22.5-18OP208”轮胎两条，并取得号码为XXXXXXXX的《上海市增值税普通发票》、《东营市方兴橡胶有限责任公司轮胎代理合同书》复印件和名片各一张及《销售单》一式两张。

上海市卢湾公证处就上述购物过程出具了(2016)沪卢证经字第2183号公证书。

上述购得的被控侵权轮胎上的标签印有“OPALS”“OP208”“12R22.5-18PR”“全钢载重子午线轮胎”“SHENGHAIRUBBERCO.,LTD”等字样，“OPALS”标识左侧印有图形标识。

轮胎胎侧铸有“DOTJN2116”字样。

上述公证取得的《东营市方兴橡胶有限责任公司轮胎代理合同书》约定诚诚公司代理上海和南通区域的轮胎销售，合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止。

2017年7月21日，北京市国立公证处经北京魏启学律师事务所申请公证如下事实：同日，申请人代理人孟月操作公证处电脑，进入互联网登录方兴公司网站，“关于方兴”介绍页面显示以下内容：“目前公司规模已达到年产全钢载重子午线轮胎120万套、工程胎15万套的生产能力。

公司产品在全国已设立了100多个销售点，形成了覆盖全国30多个省市自治区的销售网络。

产品在满足国内市场的同时远销欧洲、非洲、澳洲、中东及拉丁美洲等50多个国家和地区”。

“OP208”产品页面显示：“上架时间：2015-01-04”。

《质量信用报告》显示：方兴公司“已具备年产300万套全钢载重子午线轮胎、600万套半钢乘用子午线轮胎的生产能力，生产规模逐年扩大。

”北京市国立公证处就上述过程出具了(2017)京国立内证字第8727号公证书。

2017年8月23日，北京市国立公证处经北京魏启学律师事务所申请公证如下事实：同日，申请人代理人孟月操作公证处电脑，进入互联网登陆美国交通部网站对被控侵权产品所涉轮胎DOT信息进行了查询。

“日期代码”说明显示，“日期代码由四个数字符号组成，是最后一组。

日期代码必须标识制造的周和年份。

日期代码的第一个和第二个符号必须标识年份的周，每年的第一个完整日历周使用‘01’，第二个完整日历周使用‘02’，以此类推。

日历周为星期日到下个星期六。

”查询页面显示，方兴公司的美国交通部代码为“1JN”、旧美国交通部代码为“JN”。

北京市国立公证处就上述过程出具了(2017)京国立内证字第9126号公证书。

方兴公司、盛海公司确认其生产了被诉侵权轮胎，生产日期就是轮胎胎侧铸记的“DOTJN2116”日期，即2016年21周左右。

2017年2月27日，方兴公司申请注册“OPALS”图文商标，初审公告日期为2017年11月27日。

三、关于被控侵权产品与涉案专利的比对被控侵权产品为重型充气轮胎，胎面中央有中央肋，中央肋上有中央浅槽与中央刀槽交叉并沿轮胎周向成列排布，中央肋左右两侧分别有两条主槽，同侧主槽之间设有第二肋，第二肋上有比主槽浅的第二刀槽与第二浅槽，第二刀槽、第二浅槽与中央浅槽、中央刀槽以及另一侧第二刀槽、第二浅槽彼此错位排列；

经测量，被控侵权产品的中央浅槽与中央刀槽开口间长度为15、16mm。

株式会社普利司通认为被控侵权产品与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同。

方兴公司、盛海公司对于权利要求5的附加技术特征相同无异议，对于其他权利要求提出如下区别：关于权利要求1，被控侵权产品中央肋两侧的主槽是折线型的，涉案专利则是直线型的；

被控侵权产品在主槽底部有两条规则排列的弹石块，涉案专利没有。

关于权利要求2，被控侵权产品中央肋上中央浅槽沿轮胎周向呈Z字形排布，涉案专利的中央浅槽沿轮胎周向呈弧形排布；

被控侵权产品中央浅槽宽度2.5mm，深度3mm，中央刀槽深度5mm，宽度1.5mm，涉案专利则未予明确，故两者不相同。

关于权利要求3，涉案专利的中央刀槽和中央浅槽的“长度尺寸”表述含义不清楚。

关于权利要求4、7，涉案专利的第二肋上的第二刀槽和第二浅槽的宽度和深度没有明确记载。

关于权利要求6、8，被控侵权产品中央肋上中央浅槽、中央刀槽的两边开口处分别与两边第二肋上的第二刀槽、第二浅槽向中央肋方向的开口处在同一相位上即在一条线上，而涉案专利不在同一相位上即不在一条线上。

因此被控侵权产品的该技术特征与涉案专利权利要求6的附加技术特征不相同。

四、关于株式会社普利司通主张的合理开支株式会社普利司通为本案支付公证费2,500元、翻译费5,865元、律师费51,178.26元、购买被诉侵权产品费用1,650元、调查费30元。

其中1,000元公证费和2,451元翻译费因涉及其他案件，株式会社普利司通明确在本案中主张一半费用。

方兴公司、盛海公司为支持其现有技术抗辩提交如下证据：名称为“机动车轮胎”、授权公告号为CNXXXXXXX的外观设计专利文件；

名称为“汽车轮胎”、授权公告号为CNXXXXXXX的外观设计专利文件；

名称为“汽车轮胎”、授权公告号为CNXXXXXXX的外观设计专利文件；

名称为“汽车轮胎”、授权公告号为CNXXXXXXX的外观设计专利文件。

株式会社普利司通认为将上述专利文件组合比对不符合法律规定，且上述专利文件亦未披露涉案专利中央浅槽、中央刀槽交叉的技术特征。

诚诚公司在一审庭审后向一审法院提供山东增值税专用发票8张和方兴公司与诚诚公司之间签订的OPALS系列轮胎代理合同。

其中，增值税专用发票记载销货方为方兴公司，购货方诚诚公司，货物为轮胎，规格型号为12R22.5等；

轮胎代理合同与(2016)沪卢证经字第2183号公证书所附的合同内容一致。

一审法院对该组证据予以确认。

一审法院认为，株式会社普利司通系ZLXXXXXXXXXXXX.7“重型充气轮胎”发明专利权人。

任何单位或者个人未经其许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、方兴公司、盛海公司提出的现有技术抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，三被告应当如何承担法律责任。

关于争议焦点一。

被控侵权产品系型号为OP208的全钢载重子午线轮胎，胎面上有两条沿轮胎周向延伸的主槽，以及被两条主槽所分隔的三条肋。

中央肋上有相对于轮胎宽度方向朝向左上倾斜的浅槽以及向右上倾斜的刀槽且彼此交叉。

中央肋两侧主槽底部中线位置沿轮胎周向规则排列着不改变主槽整体结构的矩形小橡胶块。

中央肋两侧的两条肋上有着相对于轮胎宽度方向朝向左上倾斜的第二浅槽和第二刀槽，且两者相对平行。

经比对权利要求1，方兴公司、盛海公司认为，被控侵权产品与涉案专利中央肋两侧的主槽形状不同；

被控侵权产品主槽内有弹石块，涉案专利没有。

经比对权利要求2，方兴公司、盛海公司认为被控侵权产品与涉案专利中央肋上中央浅槽形状不同，且权利要求2、4、7中，涉案专利对中央浅槽与中央刀槽、第二浅槽、第二刀槽的宽度、深度记载不明确。

一审法院认为，主槽的形状是折线型还是直线型、主槽内是否有弹石块、中央浅槽的形状以及中央浅槽、中央刀槽、第二浅槽、第二刀槽的宽度、深度，在涉案专利权利要求中没有限定，不属于涉案专利保护范围，因此，该两项技术特征不应纳入本案侵权比对的范围。

一审法院对方兴公司、盛海公司的相关比对意见不予采信。

经比对权利要求3，方兴公司、盛海公司认为其中记载的“长度尺寸”含义不清楚。

一审法院认为，结合专利附图及标记，能够明确涉案专利权利要求3中记载的“所述中央浅槽和所述中央刀槽的沿轮胎周向的长度尺寸”是指中央浅槽和中央刀槽沿主槽开口之间的长度，因此涉案专利中该项技术特征记载清楚。

一审法院对方兴公司、盛海公司的上述意见不予采信。

因此被控侵权轮胎具备涉案专利权利要求1-5、7的技术特征。

经比对权利要求6，方兴公司、盛海公司认为被控侵权产品中央肋上中央浅槽、中央刀槽的两边开口处分别与两边第二肋上的第二刀槽、第二浅槽向中央肋方向的开口处在同一相位上，而涉案专利则不在同一相位上。

株式会社普利司通认为，涉案专利权利要求6仅限定了中央刀槽与第二刀槽的开口不在同一相位上，并未限定浅槽与刀槽的开口位置关系。

一审法院经查，被控侵权产品的中央刀槽与第二刀槽到同一中央主槽的开口不在同一相位上，该项技术特征与涉案专利权利要求6记载的附加技术特征相同。

至于方兴公司、盛海公司提出被控侵权产品的中央刀槽与第二浅槽至同一中央主槽的开口在同一相位上、中央浅槽与第二刀槽至同一中央主槽的开口在同一相位上之技术特征，涉案专利权利要求6未予限定，并不能构成与权利要求6之区别，故方兴公司、盛海公司的该项比对意见一审法院不予采纳。

故被控侵权产品具备涉案专利权利要求6的技术特征。

权利要求8的附加技术特征与权利要求6相同，故被控侵权产品也具备涉案专利权利要求8的技术特征。

综上，被控侵权产品具备涉案专利全部权利要求的技术特征，落入涉案专利权保护范围，方兴公司制造、销售的被控侵权产品OP208型轮胎侵犯了株式会社普利司通享有的专利权。

关于争议焦点二。

方兴公司、盛海公司提供授权公告号为CNXXXXXXX的专利公告、授权公告号为CNXXXXXXX的专利公告、授权公告号为CNXXXXXXX的专利公告与授权公告号为CNXXXXXXX的专利公告作为现有技术抗辩证据，主张被控侵权产品仅是现有技术的整合。

一审法院经审查认为，方兴公司、盛海公司提供的专利文件皆为外观设计专利，涉案专利为发明专利，故以上证据与本案没有直接的关联性。

况且，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。

可见，现有技术抗辩的比对应当是将被控侵权产品的全部技术特征与单独的一项现有技术方案进行比对，而不是将被控侵权产品的技术方案与组合叠加后的多项现有技术方案中的技术特征进行比对。

再者，上述外观设计专利文件均未披露涉案专利中央浅槽与中央刀槽交叉的技术特征。

故方兴公司、盛海公司的现有技术抗辩于法无据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点三。

盛海公司提出其未生产、销售被控侵权产品，被控侵权产品上标签记载其公司英文名称是因盛海公司与方兴公司曾共同委托的印刷公司印刷错误所致。

一审法院认为，被控侵权产品上具有可资识别的盛海公司企业名称，足以表明该产品的来源，故可以认定盛海公司与方兴公司系被控侵权产品的共同生产者。

盛海公司对上述辩称意见未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。

方兴公司、盛海公司未经许可，制造、销售、许诺销售的产品OP208型轮胎侵犯了株式会社普利司通的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在案证据能够证明诚诚公司销售的被控侵权产品系从方兴公司购得，株式会社普利司通对此亦予以确认，故一审法院认定诚诚公司销售的被控侵权轮胎具有合法来源。

诚诚公司作为销售者，应承担停止侵权的民事责任，不承担赔偿损失的民事责任。

株式会社普利司通关于销毁库存侵权产品、专用设备和模具、宣传资料、删除网站宣传内容的主张，属于停止侵权的民事责任承担范畴，一审法院在判决停止侵权的基础上不再另行判决。

株式会社普利司通对此亦未提供证据，在有证据证明的情况下，株式会社普利司通可以依据被告承担停止侵权的民事责任申请执行。

关于损害赔偿，在案证据证明方兴公司网站上就被控侵权产品显示的上架时间为2015年1月4日，涉案专利于2016年2月17日获得授权，这一段期间属于临时保护期，但株式会社普利司通未举证证明被告在这段期间内实施了制造、销售落入其申请专利公布时所请求保护的范围以及授权专利权保护范围的产品，故一审法院难以认定被告在这段期间内实施了该发明，株式会社普利司通关于请求被告支付临时保护期使用费的主张，一审法院不予支持。

至于经济损失赔偿数额的确定，因株式会社普利司通未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，本案亦无专利实施许可费可参照，一审法院综合专利权的类别、涉案专利在产品中的贡献度、被告主观过错程度、被控侵权产品的销售价格、销售规模以及被告对外宣传的情况等侵权性质和情节，酌情判定被告应承担的赔偿数额。

株式会社普利司通主张合理费用30万元，其中公证费、翻译费以及调查费用，其提供了相应证据，一审法院予以支持。

律师费部分，株式会社普利司通称其提供的发票仅系律师费的一部分，一审法院结合本案实际情况予以采信，并结合本案具体情况根据律师费支出的市场价格以及必要性、合理性原则予以酌情确定。

综上，一审法院判决：一、方兴公司、盛海公司、诚诚公司立即停止侵犯株式会社普利司通享有的涉案发明专利权；

二、方兴公司、盛海公司共同赔偿株式会社普利司通经济损失50万元；

三、方兴公司、盛海公司共同赔偿株式会社普利司通合理费用12万元；

四、驳回株式会社普利司通其余诉讼请求。

一审案件受理费16,500元，由株式会社普利司通负担4,315元，方兴公司、盛海公司共同负担12,185元。

本院二审期间，盛海公司提交了方兴公司和盛海公司的工商信息查询件，证明方兴公司和盛海公司并非关联公司，住所地亦不在同一地址，盛海公司对被控侵权行为没有共同的故意和过失。

其他各方当事人没有提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

株式会社普利司通对上述证据与本案的关联性不予确认，认为方兴公司和盛海公司是否关联公司不影响两者共同侵权的成立，也不能证明盛海公司对被控侵权行为没有共同的故意和过失。

方兴公司对上述证据没有异议。

诚诚公司未发表质证意见。

本院认为，盛海公司提交的工商信息查询件与本案争议的盛海公司是否存在被控侵权行为之事实无关，本院不予采纳。

本院经审理查明，本案审理中，方兴公司确认其生产了被控侵权轮胎，盛海公司否认其生产了被控侵权轮胎。

一审判决第8页第二段“被告方兴公司、盛海公司确认其生产了被诉侵权轮胎”表述有误，本院予以纠正。

一审查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：盛海公司与方兴公司是否系被控侵权产品的共同生产者，是否应当承担共同侵权责任。

方兴公司、盛海公司称被控侵权轮胎系方兴公司生产，与盛海公司无关。

本院认为，被控侵权轮胎上的标签印有盛海公司的英文企业名称以及方兴公司的商标,轮胎胎侧铸有方兴公司的生产代码，表明盛海公司和方兴公司是被控侵权产品的共同生产者，一审法院认定盛海公司共同生产被控侵权产品的事实无误。

盛海公司辩称标签上的其公司英文企业名称系印刷错误，但未举证证明其事实主张，本院对其辩称不予采信。

鉴于盛海公司和方兴公司共同实施了侵害涉案专利权的行为，二者应共同承担相应的侵权责任，一审法院适用法律无误。

综上所述，盛海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10,000元，由山东盛海橡胶有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张本勇审判员　　张　莹审判员　　朱佳平二〇一九年十二月二十六日书记员　　陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；