文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终67号上诉人(原审被告)：浙江红祥贸易有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道大元村上院1栋。

法定代表人：张洁芳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：万鑫，男，1984年2月13日出生，汉族，该公司员工，住四川省平昌县。

被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路555号。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖鸿飞，江苏学森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超，江苏学森律师事务所实习律师。

上诉人浙江红祥贸易有限公司（以下简称浙江红祥公司）因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称上海飞科公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初741号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

现已审理终结。

浙江红祥公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回上海飞科公司诉讼请求。

事实和理由：其提供的授权书，与外观设计专利证均有有效证件，销售的产品有自己的外观设计专利，且有合法来源，主观上没有侵权故意。

上海飞科公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持一审判决。

上海飞科公司向一审法院起诉请求：1.浙江红祥公司立即停止销售“KML601多功能毛球修剪器”；

2.浙江红祥公司赔偿其经济损失18万元；

3.浙江红祥公司赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2万元；

4.浙江红祥公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、上海飞科公司涉案专利权2011年8月25日，上海飞科公司向国家知识产权局申请了名称为“毛球修剪器（FR5216）”的外观设计专利，于2012年2月1日获得授权，专利号为ＺＬ20113029××××.6。

该外观设计专利权至今合法有效。

该专利图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成（附图一）。

针对涉案专利，国家知识产权局2015年2月10日出具的外观设计专利权评价报告显示，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、浙江红祥公司及其被控侵权行为浙江红祥公司为有限责任公司，成立于2017年5月2日，法定代表人为张洁芳，注册资本为1000万元，经营范围为网上销售：日用百货、办公用品等。

2018年3月2日，上海飞科公司委托南京维邦知识产权代理有限公司向南京市石城公证处申请对其登录相关网站浏览、购买相关物品行为的过程进行证据保全公证。

申请人的代理人冯盼盼操作公证处提供的计算机，用“珍珠红2003”账号登录www.1688.com，并进入“浙江红祥贸易有限公司”店铺，浏览“去毛球器”的相关产品，以单价24元的价格购买了毛球修剪器2件，支付货款后生成订单号为130047914951983470的购物信息。

3月5日，快递公司工作人员将邮件送至公证处，货运单号为3810080552037。

3月20日，冯盼盼对上述邮件及邮件内的物品进行拍照封存。

以上过程均在公证员监督下进行，南京市石城公证处就此出具了（2018）宁石证经内字第2214号公证书。

公证书附件显示在浙江红祥公司的店铺中出售的该款毛球修剪器成交记录为1317，评价数209条。

上海飞科公司当庭提交了由南京市石城公证处封存的被控侵权产品。

双方确认包裹封存完好无破损，打开包裹后，可见被控侵权产品外包装上印有产品名“凯米勒毛球修剪器”、型号KML601，但没有生产厂家、生产地址等信息。

浙江红祥公司认可该产品系其销售。

经比对，上海飞科公司认为被控侵权产品（附图二）整体呈冰壶状，由修剪头和弧形把手构成，修剪头前端呈圆形，中心部位为直径略小一些的圆形网罩，该圆形网罩圆心往外呈弧度凸起，表面有呈放射形分布的大小不一的圆孔，靠外侧的圆孔相比中心圆孔要大一些。

修剪头尾部直径呈逐渐缩小状。

被控侵权产品与涉案外观专利图片各视图均相似，落入涉案外观设计专利的保护范围。

浙江红祥公司比对认为：1.被控侵权产品的把手上有凹凸状设计，涉案专利没有；

2.被控侵权产品的修剪头比涉案专利更加圆润；

3.从主视图观察被控侵权产品的把手呈圆弧状，与涉案专利不同。

上海飞科公司为维权支出公证费1000元，调查费1000元。

上海飞科公司还主张律师费18000元，但未提供证据。

三、浙江红祥公司的抗辩浙江红祥公司为证明其销售被控侵权产品得到权利人干梦溪的合法授权，提交了《外观设计专利证书》复印件1份和《授权书》2份。

该外观设计专利名称为多功能毛球修剪器，专利号为ＺＬ20173045××××.7，专利权人为干梦溪，申请日期为2017年9月25日，授权公告日为2018年2月23日。

该外观设计专利的各视图的设计要点与涉案专利均基本一致（附图三）。

第一份《授权书》内容记载：现我将多功能毛球修剪器产品授权给浙江红祥贸易有限公司、义乌飏程贸易有限公司、义乌市普凡电子商务商行进行网络销售；

落款“干梦溪”三个字系打印形成。

第二份《授权书》的内容记载：甲方（干梦溪）授权乙方（浙江红祥公司）销售甲方特有的“多功能毛球修剪器KML601”外观专利产品。

一审法院认为：一、浙江红祥公司侵害了上海飞科公司涉案外观设计专利权上海飞科公司依法享有专利号为ＺＬ20113029××××.6、名称为“毛球修剪器（FR5216）”的外观设计专利的专利权，应受法律保护。

被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为毛球修剪器，属相同产品。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的各个视图相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被控侵权产品具备了涉案外观设计专利的全部构成要素和设计要点，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于浙江红祥公司的抗辩，其未提供授权方干梦溪的身份信息，也未提供授权备案证据或支付授权对价的证据，对于该授权的真实性无法确认。

退而言之，即便该授权属实，干梦溪外观设计专利的申请日也晚于涉案专利的授权日。

外观设计专利并不经过实质审查，在两专利的全部构成要素和设计要点基本一致，且在后专利没有评价报告的情况下，应当可以判断在后外观设计专利并不具备新颖性，侵权行为也并不因实施了在后专利而具备正当性。

故，浙江红祥公司的该抗辩主张不能成立，一审法院不予支持。

二、关于侵权责任承担浙江红祥公司未经上海飞科公司许可，实施了销售与涉案外观设计相同的产品的行为，侵害了上海飞科公司享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

关于赔偿数额。

上海飞科公司主张经济损失18万元以及维权合理开支2万元，但既未提供证据证明其因侵权所受损失，也未提供浙江红祥公司的侵权获利的证据，故将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利；

外观设计在产品销售的过程中所起作用；

2.浙江红祥公司系被控侵权产品的销售者，销量较大，但单价较低；

3.上海飞科公司为制止侵权行为而支出的合理费用。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、浙江红祥贸易有限公司立即停止销售侵害上海飞科电器股份有限公司ＺＬ20113029××××.6号“毛球修剪器（FR5216）”外观设计专利权的产品的行为；

二、浙江红祥贸易有限公司自判决生效之日起十日内赔偿上海飞科电器股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计3万元；

三、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由浙江红祥贸易有限公司负担。

二审期间，浙江红祥公司申请慈溪市豪特佳电器有限公司（以下简称豪特佳公司）的员工干梦溪出庭作证，证明浙江红祥公司销售的产品是豪特佳公司生产，专利号为ＺＬ20173045××××.7，专利权人为干梦溪。

上海飞科公司质证认为，对干梦溪陈述的事实真实性不能确定。

本院对干梦溪证言的真实性、合法性、关联性予以确认。

一审查明事实各方当事人均无异议，且亦有相应证据予以证实，本院予以确认。

本院二审另查明：1.2017年9月25日，案外人干梦溪向国家知识产权局申请了名称为“多功能毛球修剪器”的外观设计专利，于2018年2月23日获得授权，专利号为ＺＬ20173045××××.7。

2.豪特佳公司的员工干梦溪出庭作证，明确认可本案中被控侵权产品系豪特佳公司销售给浙江红祥公司。

3.2018年10月29日，上海飞科公司在江苏省南京市中级人民法院起诉豪特佳公司侵犯其外观设计专利权的（2018）苏01民初2910号案件的民事起诉状中，上海飞科公司陈述其调查人员两次购买了豪特佳公司生产的凯米勒牌KML601毛球修剪器。

在该案上海飞科公司提交的（2017）宁秦证经内字第2613号公证书中，公证购买的凯米勒牌KML601毛球修剪器外包装上未见生产商标注。

在上海飞科公司提交的（2017）宁秦证经内字第761号公证书中，公证购买的凯米勒牌KML601毛球修剪器外包装上有豪特佳公司的名称、地址及电话。

除产品图片的角度及是否标有豪特佳公司名称的细微差别外，本案被控侵权产品外包装与上述两公证书中公证购买的产品外包装在整体设计、图标分布等方面均完全一致。

二审争议焦点为：浙江红祥公司的合法来源抗辩是否成立。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

司法实践中合法来源抗辩的客观要件一般包括正常的商业渠道、合理的价格等，而主观要件为使用者、销售者不知道其使用、销售的是侵权产品。

本案中，首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

因此，干梦溪的第ＺＬ20173045××××.7号外观设计专利申请日晚于涉案外观设计专利，故无论被控侵权产品是否根据该外观设计专利生产，不影响本案的侵权判定。

其次，豪特佳公司员工干梦溪出庭作证，明确认可被控侵权产品系其公司生产。

再次，在（2018）苏01民初2910号案件民事起诉状中，上海飞科公司亦陈述豪特佳公司生产凯米勒牌KML601毛球修剪器，在其提交的两份公证书中，公证购买的侵权产品与本案被控侵权产品的外包装基本一致。

结合上述事实，可以认定浙江红祥公司销售的被控侵权产品系豪特佳公司生产，但是浙江红祥公司销售的被控侵权产品中无产品质量检验合格证明及生产厂厂名和厂址等标识信息，明显不符合《中华人民共和国产品质量法》的规定。

此种情形下，浙江红祥公司应当意识到该产品可能系侵害他人权利的假冒产品，其中也包括侵害他人专利权的情形。

故浙江红祥公司未尽到合理注意义务，主观上存在过错，其主张的合法来源抗辩不能成立。

综上所述，浙江红祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币550元，由浙江红祥贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。