广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初17596号原告：北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司，住所地北京市东城区金宝街临建15号，统一社会信用代码×××090。

法定代表人：李昕辉，经理。

委托诉讼代理人：武红英，广东安国律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂小黄圃居委会东升路14号首层、二层、三层、二横路7号首层之二、二层、三层，统一社会信用代码×××Ｍ8Ｘ。

法定代表人：樊展鹏。

原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司诉被告佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人武红英到庭参加了诉讼,被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止使用侵犯第6338578号“”注册商标专用权的行为，拆除带有“鲜入唯煮”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.被告更改企业名称，更改后的企业名称不能带有与“鲜入唯煮”相同或者近似的字样；

3.被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币15万元；

4.诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告依法享有第6338578号“”商标的专用权，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目为第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆。

上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益，享有较高知名度。

原告于2007年在北京注册成立，在发展壮大的12年里，始终为客户提供好的产品和健全的服务，其创立的商标品牌“鲜入唯煮”为广大消费者熟知，在行业里影响较大，经营的美食深受消费者喜欢。

经调查，被告未经原告合法授权，在其经营的餐厅店招、店内使用“鲜入为煮”，与原告商标的差别在于将“唯”换成“为”，虽然图像部分稍有差别，但呼叫功能相同，消费者对于呼叫的名称更加注意，图形只有在看到了才能识别，消费者互相之间传播的是商标的呼叫部分，由此可见，被告搭乘原告商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，尤其对于潜在的新的消费者造成混淆，并以此获得了高额的收益，造成了原告巨大的损失。

原告代理人进店进行了公证消费，进入店内了解情况、查看、拍照，发现被告的店招及店内均突出使用了“鲜入为煮”等相关标志，侵权行为非常明显。

被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，以不正当的手段谋取高额利润。

综上，被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。

故原告诉至贵院，提出如上诉请，恳请判如所请。

诉讼中，原告向本院提交了以下证据：1.（2019）京海诚内经证字第00347号公证书（商标注册证）。

证明原告合法享有第6338578号注册商标的专用权，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目均为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆；

2.（2019）粤广南沙第18353号（侵权公证书）。

证明被告未经原告许可，擅自在相同领域使用与原告商标近似的相关标识，造成消费者混淆，侵害了原告的商标专用权。

被告庭后提出书面答辩意见称：被告使用“鲜入为煮”是因为公司企业名称为“佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司”,而原告的商标是“鲜入唯煮”，于2010年3月28日才注册，因此被告使用“鲜入为煮”企业字号不可能侵犯原告的“鲜入唯煮”商标权；

原告在北京，被告在佛山，不同城市的餐饮行业具有地域性，不存在竞争关系，更不可能存在不正当竞争；

原告未举证证明两者菜品构成相同或相似，或经营模式相同或相似；

“鲜入唯煮”与“鲜入为煮”含义不同，请求驳回原告诉讼请求。

被告没到庭提交证据。

原告提交的证据经本院核实，本院对其真实性均予以确认，可以作为定案的依据。

根据本院采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：一、原告及其主张权利的情况原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司成立于2007年8月30日，经营范围为热食类食品制售；

冷食类食品制售；

自制饮品制售，限普通饮品；

预包装食品销售等。

原告于2010年3月28日注册了第6338578号“”注册商标，核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆，该商标注册有效期至2020年3月27日。

二、被控侵权事实原告向广东省广州市南沙公证处申请保全证据公证。

2019年4月5日，该公证处的公证员、工作人员与原告委托代理人黄志强来到广东省佛山市顺德区升华路与东升大道交汇处，标识有“鲜入为煮”饭店，在该饭店门口可见“鲜入为煮”的标识，黄志强在该饭店内下单消费了有关产品，取得消费发票一张，公证人员查某饭店的有关情况并拍照和手机定位截屏，于2019年5月9日出具了（2019）粤广南沙第18353号公证书予以证明。

（2019）粤广南沙第18353号公证书显示：被告在店招上以及店内的宣传单、菜单等用品上均使用了“鲜入为煮”的标识。

三、被告的情况被告成立于2018年3月14日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本30万元，经营范围为餐饮服务、餐饮活动策划、棋牌服务。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，原告经注册依法取得第6338578号“”注册商标的专用权，该商标处于注册有效期内，核定使用商品均为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆，而被告的经营范围为餐饮服务、餐饮活动策划、棋牌服务等，两者属于同类。

被告在店招上以及店内的宣传单、菜单等用品上均使用了“鲜入为煮”的标识。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”，本案被控标识为“鲜入为煮”，该标识与原告第6338578号“”注册商标均属于四个中文文字的组合，其中第一、二、四个字均是“鲜”、“入”、“煮”，而“为”与“唯”读音相同，均为第二声调的“wei”,故两者构成近似商标，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的核对使用服务具有特定的联系，因此，侵害了原告第6338578号注册商标专用权。

关于被告是否构成不正当竞争行为。

原告提出其要求被告更改企业名称的要求是基于商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”的规定，本案中原告于2010年3月28日注册了第6338578号“”注册商标，原告与被告的经营范围均为餐饮服务等，存在同业竞争关系，被告成立于2018年3月14日，因此比原告获得“鲜入唯煮”的商标权晚8年，其对经营相同服务类别的原告使用的“鲜入唯煮”的商标权应该是明知的。

而被告在将与原告“鲜入唯煮”商标相近似的“鲜入为煮”作为字号使用后又经营与原告相同的服务类别，主观上具有借助原告商标的知名度来推动其公司经营的意图，客观上亦使得消费者容易将其服务类别误认为是原告的服务类别或者认为两者存在某种关联，具有明显的“搭便车”故意，缺乏正当性，有违公平、诚实信用的市场竞争原则，违反了公认的商业道德，该行为构成不正当竞争。

关于被告的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

对原告要求被告停止使用“鲜入为煮”标识的诉讼请求，本院予以支持。

对原告提出的要求被告变更企业名称的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，原告及被告均是相同行业的经营者，被告将与原告“鲜入唯煮”商标相近似的“鲜入为煮”作为字号注册登记为企业名称，其行为缺乏正当性，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，故本院对原告要求被告停止使用含有“鲜入为煮”文字的企业名称、变更企业名称的诉请，本院予以支持。

关于赔偿损失数额方面。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”的规定以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”的规定，本案中由于原告对其因商标侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失、被告因商标侵权及不正当竞争行为所获利益当事人均未举证证实，难以确定，故综合考虑原告涉案商标知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节，以及原告为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计50000元。

原告超出该数额的部分请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用侵犯原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司第6338578号“”注册商标专用权的行为，即拆除带有与“鲜入唯煮”相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、被告佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内变更登记企业名称，变更后的企业名称不得含有与“鲜入唯煮”相同或近似的字样；

三、被告佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司经济损失及维权合理开支共计50000元；

四、驳回原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3300元，由原告北京鲜鲜唯煮餐饮有限公司负担1800元，被告佛山市顺德区鲜入为煮餐饮策划有限公司负担1500元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。