中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2137号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川东方红郎酒业股份有限公司。

住所地：四川省泸县福集镇玉蟾大道西段501号8幢。

法定代表人：云虹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省古蔺郎酒厂有限公司。

住所地：四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范红凯，北京德恒（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都市人人乐商业有限公司。

住所地：四川省成都市青羊区草市街2号。

法定代表人：宋琦，该公司执行董事。

再审申请人四川东方红郎酒业股份有限公司（以下简称东方红郎公司）因与被申请人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称古蔺郎公司）、成都市人人乐商业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终1131号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东方红郎公司申请再审称：（一）涉案商标的许可期限未延及本案起诉日期，且和质押相抵触，故古蔺郎公司不具备提起本案诉讼的资格；

（二）被控侵权商品整体造型与涉案商标不构成相同或近似，且使用了东方红郎公司自有的注册商标，不构成侵权；

（三）东方红郎公司就“东方红郎”亦获得了注册商标，在行政审查机关认定其与涉案商标“郎”不构成相同或相近似的前提下，法院亦不应认定侵权。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求：1.撤销一、二审判决；

2.驳回古蔺郎公司全部诉讼请求；

3.由古蔺郎公司承担本案全部诉讼费用。

古蔺郎公司提交意见称：（一）案外人与古蔺郎公司的许可合同为两份，许可期限涵盖了本案提起诉讼之日，且备案在质押之前；

（二）东方红郎公司将其自有商标拆分并突出使用，具有明显攀附意图；

（三）东方红郎公司“东方红郎”文字商标申请注册日在后，与本案侵权行为无关。

综上，请求驳回东方红郎公司的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）古蔺郎公司是否具有提起本案诉讼的资格；

（二）东方红郎公司的涉案行为是否侵犯了古蔺郎公司的注册商标权；

（三）“东方红郎”文字商标获准注册是否影响被控侵权行为的定性。

（一）古蔺郎公司是否具有提起本案诉讼的资格 结合本案及另案生效判决查明的事实，古蔺郎公司提起本案诉讼时，其已获得本案据以主张权利的第230457号、第9713869号注册商标独占许可权，其中，第230457号商标的许可合同备案日期亦早于东方红郎公司声称的该商标质押日期。

因此，古蔺郎公司可以独占被许可人身份作为原告提起本案诉讼，一、二审判决相关认定正确。

（二）东方红郎公司的涉案行为是否侵犯了古蔺郎公司的注册商标权 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

判定商标近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。

本案中，涉案第9713869号注册商标为指定颜色的酒瓶造型的立体商标，第230457号注册商标为核定使用在酒类商品上的文字商标，结合古蔺郎公司在本案中提交的证据可知，涉案注册商标在酒类商品上经过了持续、广泛的使用，积累了相当的知名度。

反观被控侵权产品“东方红郎20”酒，其与第9713869号注册商标相比，虽然在文字、花纹等细节上有所差异，但在整体造型、颜色布局、字体大小上基本一致，且瓶身和包装上“东方红郎”中“郎”字的字体与第230457号注册商标相近。

在此基础上，考虑到酒类商品相关公众的一般注意力，在隔离状态下将被控侵权产品与两涉案注册商标相比对，可认定东方红郎公司的相关行为已构成在类似商品上使用近似商标的侵权行为。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

东方红郎公司主张其在被控侵权产品上使用的系第1538711号自有注册商标，故其行为不构成侵权，本案亦不应由法院受理。

对此，本院认为，东方红郎公司所持有的第1538711号商标为“东方红郎DONGFANGHONGLANG”的中文和拼音组合商标，其在被控侵权产品上并未规范使用该商标，而是将其中的“东方红郎”进行了拆分后的单独使用，属于前述条款所规定的情形，故对其主张，本院不予采信。

（三）“东方红郎”文字商标获准注册是否影响被控侵权行为的定性 东方红郎公司主张，其所持有的第18210061号、第18210256号“东方红郎”文字商标经异议程序已获准注册，相关被控侵权行为具有正当性。

对此，本院认为，一方面，前述注册商标申请日在被控侵权产品生产日之后，不具有对抗在先民事权利的效力，亦不能使被控侵权行为合法化；

另一方面，本案系民事纠纷，行政审查机关在商标授权确权程序中的意见不能当然为后续侵权程序所引用。

因此，东方红郎公司的相关主张，本院不予采纳。

综上所述，东方红郎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川东方红郎酒业股份有限公司的再审申请。