广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0111民初20150号原告：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所广东省佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州，统一社会信用代码×××39Ｑ。

法定代表人：梁宏丽。

委托诉讼代理人：东方晓、陈雪云，广东合拓律师事务所律师。

被告：广州博弈化妆品有限公司，住所广州市白云区均禾街七星岗商业街280号，统一社会信用代码×××55Ａ。

法定代表人：吴幼军。

委托诉讼代理人：刘南华，广东明境律师事务所律师。

原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）与被告广州博弈化妆品有限公司（以下简称博弈公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告贝豪公司的委托诉讼代理人陈雪云，被告博弈公司的委托诉讼代理人刘南华均到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

豪公司向本院提起诉讼请求：一、被告立即停止在其官方网站上使用侵害原告《贝豪隐形蚕丝面膜图》第12397189号商标权的侵权行为；

二、被告赔偿原告经济损失及维权费用共计10万元；

三、本案诉讼费用由被告负担。

事实和理由：原告是一家专业生产、销售面膜等化妆品的现代化企业。

原告2009年5月16日为广告宣传、推广销售其面膜商品之目的，聘请模特、委托专业广告公司设计、创作了《贝豪隐形蚕丝面膜图》，原告依法享有《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权。

原告将《贝豪隐形蚕丝面膜图》申请为注册商标，获得第12381250号注册商标证，被核定使用在包括美容面膜等化妆品的第3类商品服务上；

还获得第12397189号注册商标证，被核定使用在包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品；

替他人推销;电视商业广告；

特许经营的商业管理等第35类商品服务上；

原告权利商标有效期限均自2014年9月14日至2024年9月13日。

原告将《贝豪隐形蚕丝面膜图》使用在面膜商品外包装上，获得外观设计专利证书,取得专利权。

《贝豪隐形蚕丝面膜图》为原告独创，体现了原告良好的企业形象，代表了原告面膜出色的品质，是原告与其他面膜生产者、销售者的显著商业识别标识。

原告从2009年5月起，为宣传推广《贝豪隐形蚕丝面膜图》，每年投入巨额广告宣传费用，持续不断地在其生产、销售的面膜上使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》，在官方网站、商业网络、商业杂志、传统媒体、新型媒体、商业展会、商业活动及其他广告载体上广告宣传《贝豪隐形蚕丝面膜图》，使得《贝豪隐形蚕丝面膜图》广为人知，享有极高的知名度和美誉度，具有较高的商业价值，仅普通授权许可，每年的商标许可使用费就已迖30万元。

被告作为原告同行面膜商家，本应本着诚实信用的原则，进行公平、规范、合理的市场竞争，但被告为了打开销路、扩大销量，未经原告授权许可，在被告官方网站上广告宣传、推广销售被告面膜商品时，擅自使用了《见豪隐形蚕丝面膜图其面膜》。

被告擅自使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的行为，不仅严重混淆视听、误导公众，侵害了原告商标专用权，而且还涉嫌虚假宣传，降低原告企业形象，淡化原告品牌，构成不正当竞争。

原告在发现被告侵权行为并予以证据保全后，聘请律师发函向其陈述事实、主张权利、提出警告，要求停止侵权，赔偿损失，但被告至今并无任何认错、纠错的意思表示和停止侵权的行为。

迫于无奈，原告只好提起本次诉讼。

请人民法院责令被告对其侵权起始时间及其侵权期间的经营数据、财务报表、账薄等案件事实依法举证，查清被告侵权获利的事实，或者依法根据原告权利商标使用费、维权费用等事实，适用适当法律，打击侵权、遏制侵权，保护原告作为知识产权权利人的合法权益，支持原告的诉讼请求。

被告被告博弈公司辩称：博羿公司在涉案网站使用涉案商标行为，既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，理由如下：一、贝豪公司涉案的第12381250号图形注册商标，因违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项：“下列标志不得作为商标注册：（一）……（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、及其他特点的；

（三）……”规定，被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）于2018年4月10日出的商评字(2018)第57969号裁定书裁定宣告该商标无效。

贝豪公司于2018年6月5日向北京知识产权法院提起行政诉讼，案号（2018)京73行初5629号。

北京知识产权法院审理认定，诉争商标由图形构成，图形中包括女性面部、面膜、蝴蝶等三个主要元素。

讼争商标在“美容面膜、化妆品、防晒剂、祛斑霜”商品上，直接描述了商品的功能、用途等特点，仅仅起到装潢效果，并不具备区分商品或服务来源的显著性，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，即该部分商标为无效。

讼争商标指定使用在“洗发液、皂：护肤素；

洗面奶；

浴液；

香精油”商品上，……，未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，从而认定商标评审委员会作被诉裁定部分有误，2018年11月29日作出(2018)京73行初第5629号行政判决，判决结果：一、撤销商标评审委作出的商评(2018)第57969号关于第12381250图形商标无效宣告请求裁定；

二、商标评审委针对深圳柯美拓华生物科技有限公司就第12381250号图形商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。

北京知识产权法院作出的(2018)京73行初5629号判决是否生效，或者各方当事人是否向北京市高级人民法院上诉，或者商标评审委对深圳柯美拓华生物科技有公司就第12381250号图形商标无效宣告是否重新作出了裁定等其他结果，贝豪公司在本案中有责任向法庭提供相应的证据证明涉案的第12381250号商标现存的法律状态如何。

如无生效法律文书撤销北京知识产权法院作出的(2018)京73行初5629号行政判决，本案贝豪公司涉案的第12381250号图形商标因使用在“美容面膜；

化妆品；

防晒剂；

去斑霜”商品上，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，该部分无效，即不受商标法保护。

因此，博羿公司在其涉案网站使用该图形的行为，既不构成对贝豪公司涉案的第12381250号商标的侵权，也不构成不正当竞争。

二、退一步讲，即使涉案的第12381250号商标及第12397189号注册商标，现存的法律状态仍为有效，因博羿公司未在涉案网页上展示销售的商品，即不是在销售其产品的网页中使用涉案的该商标，其行为不属于营业行为中的使用，没有利用该被诉侵权标识促进其面膜商品的销售，不会导致消费者对同类商品或服务来源产生混淆或者误认博羿公司的商品或服务来源与贝豪公司涉案注册商标核定使用的商品或服务存在某种特定关联关系，未起到识别商品来源或服务的作用，因此，博羿公司使用该被诉侵权标识行为不构成《商标法》第四十八条规定的商标使用行为，即不构成贝豪公司诉称的侵权、不正当竞争。

三、涉案的隐形蚕丝面膜图片（以下简称涉案图片）是博弈公司在公共网站上下载的，涉案图片未标识已取得了商标权等其他知识产权，博弈公司是在不知情的情况下合理使用，无主观恶意及过错，因此，从这一客观事实，也足以证实博羿公司的行为不构成商标侵权和不正当竞争。

四、博羿公司收到法院送达的贝豪公司起诉状后才知道涉案的图片取得了商标权，博羿公司随即在涉案网站删除了涉案图片，不存在继续使用的情形，故原告诉请“判决被告立即停止在其官方网站上侵害原告《贝豪隐形蚕丝面膜图》第12381250号、第12397189号注册商标专用权、不正当竞争的侵权行为”，缺乏事实根据和法律依据。

五、因博羿公司的上述行为不构对贝豪公司涉案商标的侵权和不正当竞争，贝豪公司主张博羿公司赔偿其经济损失、维权费用合计10万元，缺乏事实根据和法律依据，不能成立。

退一步讲，即使博羿公司上述行为构成侵权，由于未给原告造成损失，被告也未从中获取利益，虽然贝豪公司提供了商标使用许可合同，但该合同仅是单一许可的证据，具体该合同是否真实履行及许可费用是否合理无法确定。

同时，商标许可费用的具体计算标准根据许可时间、许可方式、许可期限、许可地域及生产规模的不同存在较大的差异，贝豪公司并未证明其提交的商标使用许可合同中约定的商标使用情况与本案博羿公司对商标的使用情况存在对应的比例或程度，故本案商标许可使用费也难以确定，故博羿公司无需向贝豪公司承担赔偿。

综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实根据，请法庭依法予以驳回。

经审理查明：一、关于涉案《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标的注册及其使用情况。

第12397189号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第35类：广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

进出口代理；

替他人推销；

广告宣传本的出版；

电视商业广告；

特许经营的商业管理等，注册有效期限自2014年9月14日至2024年9月13日。

为证明涉案商标为贝豪公司原创图片，具有独特、明显的商业识别标识，具有较大的商业价值，贝豪公司另提交：1.《著作权登记证书》（登记号为2009-F-021475，发证日期为：2009年11月20日），该著作权登记证书显示，贝豪公司作为申请者以委托作品著作权人身份依法享有美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权。

2.《作品登记证书》（登记号为国作登字-2013-F-00098320，登记日期为2013年7月23日），该作品登记证书显示贝豪公司对美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》以委托作品著作权人身份享有著作权，同时标注登记号为2009-F-021475的著作权登记证书同时作废。

3.《贝豪隐形蚕丝面膜图》，举证期限内，贝豪公司提交一张显示有中华人民共和国国家版权局作品自愿登记专用章字样的图片复印件。

4.《CONTRACT》合同书、证明、关于《贝豪隐形蚕丝面膜图》美术作品创作过程的情况说明。

5.外观设计证书，专利号为ＺＬ20133012××××.1，名称为包装盒（面膜），申请日期为2013年4月22日，立体图、主视图正面显示有与上述注册商标标识相同的图案。

贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，贝豪公司自2009年起就在其产品及相关产品的宣传上使用第12381250号“”、第12397189号“”注册商标并对涉案产品投入广告和活动推广，涉案商标广为人知，具有极高的知名度、美誉度和商业价值，另提供下列证据：1.（2013）粤广广州第069015号、（2015）粤广广州第208143号、（2017）粤广广州第001931号、（2016）粤广广州第244310号、（2016）粤广广州第083099号、（2018）粤广广州第032010号公证书，上述公证书共同证明原告自2009年其至今在其面膜商品、宣传册页、广告宣传等活动中使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》，使其广为人知。

2.贝豪公司与案外人签订的《商标使用许可合同》及相关银行付款凭证，上述证据显示贝豪公司将第12381250号“”注册商标许可案外人使用的许可使用费为300000元。

3.《2009年中国美容时尚报》《2009秋季号女人我最大》《2011年贝豪公司宣传册页》《2012时尚洗涤化妆品周报》《2013年美妆制造》《2015年化妆品观察》《2016年化妆品观察》、贝豪公司面膜产品外包装、贝豪公司面膜广告手纸袋。

经过庭审质证，博弈公司认为贝豪公司无法证明在本案立案之前三年内使用过涉案商标，对于30万元的许可合同是否真实履行及被许可方是否按约定实际使用涉案商标、许可费用是否合理均无法确定。

二、关于贝豪公司主张的博弈公司侵权情况。

2018年7月24日，贝豪公司的委托代理人向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证，在公证人员的现场监督下，贝豪公司的委托代理人操作该公证处电脑，进行了网页保全证据行为公证。

2018年7月27日，广东省广州市广州公证处作出（2018）粤广广州第115785号公证书，证明与公证书相粘连的网页打印件共十七页均为公证员樊某与公证处工作人员陈金琪监督下操作公证处计算机的过程中实时打印所得，与计算机屏幕显示的内容相符。

该公证书附件的网页打印件显示：打开www.baidu.com网页，搜索“茜茜雨露”进入相应页面，页面在相关面膜产品的宣传中使用了一女性闭眼敷面膜的侧脸图，人脸下方左侧通过一只蝴蝶将面膜撕拉揭开。

该标识左方显示有“蚕丝”、“更薄更透更滋养美丽敷出来”、“薄、透、贴、源自日本进口天然蚕丝”字样，旁边显示有品名为“茜茜雨露?”的面膜产品。

经比对，贝豪公司主张上述图片与贝豪公司涉案第12397189号“”构成相同。

贝豪公司明确博弈公司在其官方网站上宣传、推广、销售其面膜产品时使用与涉案“”商标标识完全相同的标识，构成侵权。

博弈公司确认上述网站为其公司的官方网站，但主张博弈公司未在涉案网页上展示所销售的商品，其行为不会导致消费者对同类商品或服务来源产生混淆或误认，不构成商标使用行为。

且博弈公司使用被诉侵权标识是从公共网站上下载的，在收到起诉状后已经删除图片，停止侵权。

另，博弈公司主张贝豪公司的第12381250号“”注册商标被北京知识产权法院判决认定该图形商标在“美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜”商品上的注册已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，并提交了北京知识产权法院（2018）京73行初5629号行政判决书打印件予以证实。

贝豪公司对该判决书的真实性、合法性予以确认。

诉讼中，贝豪公司撤回本案中有关博弈公司侵害贝豪公司第12381250号“”注册商标的诉讼请求。

三、关于贝豪公司主张的合理费用。

庭审中，贝豪公司主张博弈公司应赔偿其经济损失和合理费用共计10万元，包括律师费、公证费等维权合理费用，并提交了公证费发票一张（显示金额为1200元）、广东省律师服务政府指导价、民事委托代理合同、律师函、律师费发票及银行支付回单（显示金额为20000元）等。

另查，2019年4月26日，贝豪公司向本院提起诉讼请求，要求判决博弈公司立即在其官方网站上使用侵害原告《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的侵权行为；

判决博弈公司赔偿贝豪公司经济损失以及维权费用合计5万元，本院以（2019）粤0111民初20149号案予以受理。

该案件中，博弈公司主张其在收到起诉状后已经删除涉案图片，停止侵权，并当庭登录其官方网站进行验证，贝豪公司对此并未确认。

本院经查验，上述网站上的被诉侵权图片已经删除。

经对比该案与本案的相关证据，其公证证据保全及发生的费用均为（2018）粤广广州第115785号公证书与金额1200元发票一张。

再查，博弈公司为有限责任公司，成立日期为2006年5月22日，注册资本为100万元，经营范围为化妆品制造，化妆品及卫生用品批发、零售等。

以上事实，有《著作权登记证书》《作品登记证书》《CONTRACT》合同书、证明、关于《贝豪隐形蚕丝面膜图》美术作品创作过程的情况说明、外观设计专利证书、公证书、商标注册证、商标申请状态、《2009年中国美容时尚报》《2009秋季号女人我最大》《2011年贝豪公司宣传册页》《2012时尚洗涤化妆品周报》《2013年美妆制造》《2015年化妆品观察》《2016年化妆品观察》、贝豪公司面膜产品外包装、贝豪公司面膜广告手纸袋、商标使用许可备案受理通知书、商标使用许可备案通知书、商标使用许可合同、网上银行电子回单、商标使用许可备案受理通知书、广东省律师服务政府指导价、民事委托代理合同、律师函、发票、银行支付回单、企业注册基本资料和当事人陈述等证据证实。

本院认为：贝豪公司作为第12397189号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商品商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业而活动中，用于识别商品来源的行为。

本院认为，是否属于商标性使用，应当结合被控标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。

本案中，博弈公司在其官方网站上面膜产品的宣传页面使用被诉侵权标识，用以宣传其面膜产品，该使用方式属于在商业活动中使用，具有识别商品或服务来源的意图和效果，可以认定属于商标性使用。

博弈公司抗辩其非在销售其产品的网页中使用被诉侵权标识，不构成商标性使用理据不足，本院不予采纳。

关于博弈公司的行为是否侵害了贝豪公司享有的涉案注册商标专用权的问题。

本案中，博弈公司在其官方网站中使用被诉侵权标识的方式是在该司面膜产品的介绍中，其使用方式与第12397189号“”注册商标核定使用的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品属同种项目。

经比对，博弈公司在其官方网站中使用的被诉侵权标识，与贝豪公司享有的第12397189号“”注册商标相比，二者的人物形象、表情、造型以及整体构图方面等均基本一致，结合贝豪公司享有的涉案注册商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。

举证期限内，博弈公司未提交证据证实其使用的被诉侵权标识具有合法来源或有权利人的合法授权许可，故本院认定博弈公司在其官方网站中使用被诉侵权标识的行为，侵害了贝豪公司享有的第12397189号“”注册商标专用权，应承停止侵权、赔偿损失等相应的侵权责任。

现对于贝豪公司主张阿鸿古公司立即在官方网站上停止使用侵害贝豪公司第12397189号“”注册商标的诉讼请求，经本院查验上述情况属实，贝豪公司的诉讼目的已达到。

因贝豪公司无证据证实博弈公司仍在阿里巴巴网站上继续使用被诉侵权图片，故对于贝豪公司的上述诉讼请求，本院不予重复处理，依法予以驳回。

关于赔偿数额的问题。

关于合理费用部分。

虽然贝豪公司对合理费用提交了公证费、律师费发票予以证实，但公证费发票并未记载仅针对本案发生，故对公证费的合理部分，本院予以酌情支持；

对于律师费，本院根据认定的博弈公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对律师费的合理部分亦予以酌情支持。

关于经济赔偿部分。

因贝豪公司为第12397189号“”注册商标的注册人，同时又是该注册商标图形国作登字-2013-F-00098320作品名称：《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权人，且原告在(2019)粤0111民初20149号案起诉被告要求停止使用侵害原告《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的侵权行为及赔偿经济损失、维权费用合计5万元，故本院需界定被告使用被诉侵权标识是用于广告宣传，还是以向公众提供作品为主要目的。

经对博弈公司使用涉案图片的形式进行比对，博弈公司的侵权行为主要是用于广告宣传为主要目的，即博弈公司侵权行为以侵害贝豪公司商标权为主，侵害著作权为次，因此，在两案中确定赔偿标准时应以侵害商标权为重，侵害著作权为轻。

现因各方当事人在举证期限内均未提交证据证实贝豪公司的实际损失或博弈公司因侵权而实际获利情况，故本院综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式（未实际使用于产品包装）、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州博弈化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失20000元（含合理费用）；

二、驳回原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费2300元，由原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担2000元，被告广州博弈化妆品有限公司负担300元（该受理费已由原告预交，本院不作退回，原告同意被告负担部分由被告于上述履行期内向原告支付）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。