山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2644号上诉人（原审原告）：安徽缘酒酿造有限公司，住所地安徽省铜陵市枞阳县陈瑶湖镇。

法定代表人：钱颖，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朝阳凌塔酿造科技开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙山街四段319号。

法定代表人：魏兴奇，董事长。

委托诉讼代理人：张朝生，辽宁森盛律师事务所律师。

上诉人安徽缘酒酿造有限公司（以下简称缘酒公司）因与被上诉人朝阳凌塔酿造科技开发有限公司（以下简称凌塔公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初633号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

缘酒公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判凌塔公司立即停止生产、销售侵犯“缘”注册商标专用权的商品，召回并销毁被控侵权商品；

3.依法改判凌塔公司赔偿缘酒公司经济损失及合理支出共计30万元；

4.依法改判本案第一、二审诉讼费用全部由凌塔公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定缘酒公司第938133号“缘及图”注册商标所包含“缘”字在该注册商标显著性和识别性不强不当。

缘酒公司的商标所含的“缘”字属于任意词，具有较强的显著性，一审法院认定其“缘”字显著性较差，明显与事实不符。

二、被控侵权商品上使用的“缘酒”标识，具有较强的视觉效果。

该种使用方式，体现了使用者独立、突出、显著表达“缘酒”标识的意图，起到了识别商品来源的作用，故在性质上不是描述性使用，应当认定为商标性使用。

三、一审法院认定凌塔公司在被控侵权商品上使用“缘”标识与缘酒公司第938133号“缘及图”注册商标不构成近似，系认定事实错误，明显违反商标法律规定的比对原则，也没有充分考虑缘酒公司商标的知名度、显著性及缘酒的荣誉。

一般商标侵权构成的认定标准应当是“导致混淆或误认”，而不是“足以造成混淆或误认”。

“缘酒”标识与“缘及图”商标在隔离的状态下进行比对构成近似标识，容易导致商品来源的混淆，或者使相关公众认为被控侵权商品的生产者与商标权利人存在关联企业关系。

自1997年1月28日缘酒公司的“缘及图”商标获得注册，已22年，“缘及图”商标在中国国内客观上具有较高的知名度与显著性。

侵权产品上的“缘酒”标识与缘酒公司第938133号“缘及图”商标在分别隔离状态下进行观察，结合商标的知名度与显著性及一般人对两者的大体记忆印象进行比较，侵权标识与缘酒公司的商标两者主要组成部分为汉字“缘”且在读音、含义、呼叫相同，两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与缘酒公司注册商标的商品有特定的联系。

四、“缘”注册商标获得较高知名度的时间在前，被控侵权商品产销日期在后。

被控侵权商品在后使用“缘酒”标识，不具有正当性、合理性。

五、凌塔公司“凌塔”商标的知名度，与被控侵权标识是否容易导致混淆并无直接关系。

“凌塔”的知名度的高低，并不能成为其突破他人权利合理边界的筹码。

凌塔公司辩称，凌塔公司生产的“凌塔”牌“缘酒”标识没有侵犯缘酒公司的注册商标专用权。

该标识不能使相关公众产生误认。

缘酒公司的“缘及图”注册商标专用权系以其独特的外观设计取得商标注册，而凌塔公司的“缘酒”标识中“缘”字本身不具有显著特征，仅是起到区别不同产品类别的作用。

凌塔公司的“凌塔牌”商标被认定为中国驰名商标的时间也早于缘酒公司，且在山东省当地没有销售。

缘酒公司涉嫌伪造证据故意制造在山东省潍坊市销售的证据，法院对此行为应予处罚。

缘酒公司向一审法院起诉请求：1.凌塔公司立即停止生产、销售侵犯“缘”注册商标专用权的商品，召回并销毁被控侵权商品；

2.凌塔公司赔偿经济损失及合理支出共计30万元；

3.凌塔公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm（缘酒公司当庭撤回了该项诉讼请求）；

4.凌塔公司依法承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年，经国家工商行政管理局商标局核准，定陶县八方酿酒厂依法取得了第938133号“”商标专用权，2009年4月21日，缘酒公司受让取得了该注册商标专用权，注册有效期经续展至2027年1月27日，核定使用商品为第33类，包括：白酒。

2010年1月17日，中国民营企业家协会颁发荣誉证书，认定“缘”酒为2009中国民营企业领袖年会指定用酒。

2010年10月25日，安徽省消费者协会授予缘酒公司“诚信单位”称号，推荐期为2010年10月至2012年10月。

2011年，安徽省工商行政管理局认定缘酒公司使用在白酒上的“缘及图”商标为安徽省著名商标（有效期四年）。

2011年2月，安徽省工商业联合会、安徽省策划协会颁发荣誉证书，授予缘酒公司为“2010年安徽省最具影响力的品牌白酒”荣誉称号。

2012年4月，国家工商行政管理总局商标评审委员认定缘酒公司享有的涉案“缘YUAN”注册商标在第33类白酒商品类别上为驰名商标。

2013年4月，安徽省工商行政管理总局颁发《荣誉证书》，认定缘酒公司在2011年至2012年度是守合同重信用单位。

2013年6月，安庆市经济和信息化委员会、安庆市统计局、安庆市企业（企业家）联合会共同出具荣誉证书，认定缘酒公司在2013年安庆企业50强排序活动中荣列第20名。

2016年12月，中国诗酒文化协会颁发荣誉证书，“缘酒”被推介为中华历史文化名酒（2016-2018）。

2016年12月27日，安徽省质量技术监督局、安徽省名牌战略推进委员会共同颁发《安徽名牌产品证书》，认定缘酒公司的“缘牌白酒”荣获2015-2016年度安徽名牌产品称号，有效期三年。

2015年7月10日，缘酒公司出具非诉讼程序授权委托书，就中华人民共和国行政辖区内发现有侵犯第5998525号、第938133号“缘”等注册商标及相关知识产权权益的情况，特别指定青岛天地人知识产权代理有限公司作为受托人，受托人可行使如下权利：1.自主进行调查、搜集证据、进行证据保全。

2.申请国内公证部门进行证据保全，既可以缘酒公司的名义作为申请人，也可以青岛天地人知识产权代理有限公司的名义作为申请人。

3.受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章；

保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证；

缴纳公证费；

接受退返的公证费。

被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定。

4.受托人可以转委托第三人行使上述证据保全程序中的权利。

第三人可以自己名义作为证据保全的申请人。

5.向侵权方发函，要求停止侵权，索赔，和解，签署文件；

受托人可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。

6.上述权限的行使区域为中华人民共和国行政辖区。

7.授权期限自2015年7月10日至2018年12月31日止。

2015年11月25日，山东省莱西市公证处出具（2015）莱西证经字第1227号公证书。

该公证书记载，2015年11月9日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东向公证处申请办理保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，2015年11月13日，公证员孙某公证人员崔某1杨旭东来到位于潍坊市高密市柴沟镇平日公路旁的一家招牌为“惠群万家柴沟店”的超市，公证人员对该超市门头进行了拍照。

在公证人员监督下，杨旭东进入该超市，该超市内展示的营业执照显示有如下信息：名称为高密市惠群万家超市，经营者姓名为邢伟。

杨旭东在该超市内以普通消费者身份购买了葡萄酒一盒、白酒两盒（酒水包装上显示有“凌塔、缘酒”等字样），杨旭东现场取得由该超市出具的《收款收据》一张。

购物行为结束后，公证人员崔某2所购物品及相关票据予以保管。

回到公证处之后，公证人员在办公室对所购物品行了拍照，并对所购物品进行了封存。

公证人员制作了《工作记录》一份，杨旭东对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。

所购物品封存后交由杨旭东保管。

2017年12月6日，山东省莱西市公证处出具（2017）莱西证经字第547号公证书。

该公证书记载，2017年11月23日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟向公证处申请办理保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，2017年11月28日，公证员孙某公证人员崔某1邹晓伟来到位于辽宁省本溪市溪湖区家羊肉汤馆（该经营场所招牌展示有“洪源小市羊汤”字样）。

公证人员对该场所的门头进行了拍摄。

经公证人员监督，邹晓伟进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为本溪高新技术产业开发区洪源小市羊汤馆。

邹晓伟在该经营场所内以普通消费者名义购买烧饼六个（与证据保全无关），并另行购买了包括标记“凌塔、缘酒、朝阳凌塔酿造科技开发有限公司”等字样的一盒白酒在内的商品共计五件。

邹晓伟现场取得该经营场所出具的加盖“本溪高新技术产业开发区洪源小市羊汤馆发票专用章”的手写票据一张。

购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管，回到公证处之后，对所购物品拍摄照片若干，并对所购物品进行了封存。

公证人员制作《工作记录》一份，邹晓伟对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。

所购物品封存后交邹晓伟保管。

2018年1月15日，山东省莱西市公证处出具（2017）莱西证经字第555号公证书。

该公证书记载，2017年12月6日，缘酒公司的委托代理人李毅向公证处申请办理保全证据公证。

根据《中华人民共和国公证法》的规定，当日，在公证处，在公证人员的监督下，李毅使用公证处电脑上网登录“360安全浏览器”主页，在搜索栏中输入“淘宝网”点击搜索进入下一页面，在显示的页面中点击“淘宝网-淘！

我喜欢”链接，进入“淘宝网”主页，做如下操作：在“淘宝网”主页的宝贝搜索栏里输入“凌塔缘酒”，点击“搜索”，在搜索结果页面，依次点击查看三种不同规格的“凌塔缘酒”展销链接，进入相应页面进行浏览、查看，关闭相应页面，返回搜索结果页面。

点击标价“58.99包邮”规格的“凌塔缘酒38度”产品链接，进入下一页面，页面显示有“凌塔缘酒”酒水的图文信息，移动鼠标对该店铺内的宝贝详情、产品展示、产品细节等内容进行浏览、查看。

在页面底端，点击“网络文化经营许可证”，查看互联网文化经营单位相关信息，关闭页面返回搜索结果页面，在页面底端，点击营业执照查询图标，查看网站营业执照。

点击标价“58.99包邮”规格的“凌塔缘酒38度”产品链接，进入下一页面，页面显示有“凌塔缘酒”酒水的图文信息，将鼠标光标放到页面左上角小马超市链接，页面显示有企业店铺相关信息，点击查看工商执照，根据提示登入淘宝账号，按照网站提示操作查看淘宝网店经营者营业执照信息。

对“58.99包邮”规格的“凌塔缘酒”进行购买，选择数量为“1”（两盒），并查看库存剩余2000件，选择收货地址为“山东省青岛市莱西市水集街道烟台路96号”，联系人信息为“孙祎”，在线支付货款58.99元，订单编号为104905748380647413。

上述操作过程使用“屏幕录像专家”软件全程录像，获得视频文件一份。

过程中李毅随机对部分页面进行了截屏。

上述文件均保存于公证处电脑中。

上述所购商品以“快捷快递”的方式邮寄到公证处。

在公证人员的监督下，李毅对货物进行了拆验。

包装纸箱内有泡沫板若干、号码为0006146的《专用收款收据》一张及盒装酒水两盒。

酒水外包装显示有“凌塔、缘酒”等字样。

公证人员对上述拆验过程拍摄照片若干。

拆验过程结束后，公证人员对上述物品进行了封存。

公证人员制作《工作记录》一份，将录像所得视频文件刻录成光盘，对存于公证处电脑中的截屏文件及所拍摄的照片进行了打印。

2018年1月26日，山东省莱西市公证处出具（2018）莱西证经字第39号公证书。

该公证书记载，2018年1月22日，公证员孙某公证人员崔某1青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东来到位于广东省佛山市南海区简平路上的宏盛生活烟酒专卖，该经营场所内展示的营业执照显示名称为佛山市南海区宏盛烟酒商行。

杨旭东在该经营场所内以普通消费者名义购买了包括白酒一盒（盒体上展示有“缘、安徽缘酒集团、安徽缘酒酿造有限公司、生产日期及批号2017/12/05Am”等字样）在内的八件商品，并现场取得该经营场所出具的相关票据。

所购物品封存后交杨旭东保管。

该公证书所附相关照片显示，上述所购带有“缘”字的白酒包装盒上标注有“”商标及“缘酒、安徽省著名商标、20171205A等字样”。

庭审中，当庭依次出示了（2015）莱西证经字第1227号公证书、（2017）莱西证经字第547号、第555号公证书的封存实物，开启封存实物，分别为红色纸质酒盒包装的白酒两盒，红色纸质酒盒包装的白酒一盒、红色纸质酒盒包装的白酒两盒。

在上述五盒白酒包装盒正面、背面从上往下依次标注有：辽宁凌塔牌名牌、辽宁省著名商标、凌塔缘酒（其中“凌塔”二字为金色，字体较大，竖向排列，“缘酒”在“凌塔”二字下方，为黄色，字体较小，横向排列）、酒精度38%VOL、净含量500ml、朝阳凌塔酿造科技开发有限公司、http：//××、浓香型白酒字样；

包装盒的两个侧面标注有“我公司已通过iso9001国际质量体系认证、生产许可QS210015017156地址：辽宁省朝阳市龙山街四段319号电话：0421-2957609传真：0421-2957918”等字样。

开启酒盒，内各有白色玻璃瓶为包装的白酒一瓶，在酒瓶红色为底色的圆形标贴上标注有“辽宁凌塔牌名牌”字样；

瓶体正面红色底色黄色边框标贴正中标注有“凌塔缘酒”字样，其中“凌塔”二字为金色，字体较大，竖向排列，“缘酒”在“凌塔”二字右下方，为黄色，字体较小，横向排列；

标签右部依次标注有：香型、配料、执行标准、生产日期、贮存条件、产地、地址、电话等内容；

标贴左部标注有：辽宁省著名商标、生产许可QS210015017156及朝阳凌塔酿造科技开发有限公司、酒精度38%VOL、净含量500ml等字样。

一审庭审中，凌塔公司认可上述封存实物为其公司生产、销售。

经庭审比对，缘酒公司认为被控侵权白酒包装盒在正面显著位置单独印制“缘酒”标识，该标识为耀眼醒目的黄色且字体较粗，视觉效果突出，起到识别商品来源的作用，构成商标性使用；

因“缘酒”标识中的汉字“酒”不具有识别意义，故“缘”字系最具有识别力和显著性的要素，与涉案注册商标“”的主要识别部分“缘”，两者的含义、读音完全一致；

基于“”注册商标具有较高的知名度及与缘酒公司之间的特定联系性，被控侵权商品上使用的“缘酒”标识，容易导致相关公众混淆商品来源或者认为被控侵权商品的生产者与缘酒公司存在关联企业、授权与被授权的关系。

凌塔公司未发表比对意见。

缘酒公司主张其为进行诉讼，支付律师费30000元，公证费5000元，调查取证费3000元。

另查明，凌塔公司系有限责任公司，成立于2004年7月28日，注册资本为450万元，经营范围为白酒、葡萄酒、果酒、配制酒制造、批发兼零售，经营货物及技术进出口，酒的制造技术开发、转让、推广服务。

凌塔公司的联系电话为0421-2957918，网址为××。

凌塔公司为06937256301299号商品条形码的发布厂家，该条形码的商品名称为38凌塔缘酒，商标为凌塔，规格型号为500ml×6。

2011年6月21日，经核准，凌塔公司依法取得了第8380252号“凌塔牌”文字图形组合商标专用权，核定使用商品为第33类，包括：白酒、蜂蜜酒、果酒、黄酒、酒（饮料）、料酒、苹果酒、葡萄酒、清酒、烧酒等，有效期至2021年6月20日。

1988年，辽宁省朝阳酒厂生产的凌塔牌凌塔白酒参加1988年首届中国食品博览会名、特、优、新产品展览；

1990年12月，朝阳酒厂展出的凌塔白酒（低度）在首届全国轻工业博览会荣获金奖；

2015年，辽宁省工商行政管理局认定凌塔公司使用在白酒上的第108425号商标为辽宁省著名商标，有效期限自2015年7月26日至2018年7月26日；

2016年12月，辽宁省名牌战略推进委员会、辽宁省质量技术监督局授予凌塔公司生产的凌塔牌白酒辽宁名牌产品称号。

凌塔公司自称其目前具备年产白酒一万吨的规模生产能力。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，缘酒公司受让取得第938133号“缘”文字及图组合商标专用权，该注册商标处在有效期内，因此，缘酒公司依法享有的该注册商标专用权，应当受到法律保护。

双方当事人争议的焦点问题为：一、凌塔公司是否存在侵犯缘酒公司涉案注册商标专用权的事实和行为；

二、如果凌塔公司的侵权行为成立，侵权责任如何承担和损失赔偿数额如何确定。

关于焦点问题一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，缘酒公司主张凌塔公司生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了其涉案注册商标专用权，并提交了公证书及其封存实物予以证明。

根据封存白酒上显示的相关信息，即“凌塔牌”商标为凌塔公司的注册商标，QS210015017156为凌塔公司的生产许可号及生产厂家为凌塔公司等，且凌塔公司亦认可该封存白酒系其公司生产、销售，足以确认凌塔公司存在生产、销售被控侵权白酒的行为。

其次，凌塔公司生产、销售的被控侵权白酒是否为侵犯缘酒公司涉案注册商标专用权的商品。

缘酒公司主张被控侵权产品上使用了“缘酒”标识，构成对涉案第938133号“”注册商标的侵犯。

一审法院经审查认为，缘酒公司的该项主张不成立。

理由如下：1.涉案第938133号“”注册商标为文字图形组合商标，包括经过艺术化处理的“缘”字、“YUAN”和图形三部分，经过艺术化处理的“缘”字仅构成该商标的一部分，商标比对既要对商标主要部分进行比对，更要对商标整体进行比对，而“缘”字又系常用汉字，在日常生产生活中被普遍运用，因此，“缘”字在该注册商标中的显著性与识别性并不强，该注册商标的显著性应体现在其整体的艺术化造型上，而被控侵权产品上的“缘”字是用规范的字体进行标注，与该注册商标并不构成近似；

2.被控侵权酒包装正面用较大且突出的字体标注凌塔公司自己的“凌塔”商标及“辽宁名牌”、“辽宁省著名商标”等字样，能够向相关消费者指明产品的来源，不会因为产品上标注了“缘”字而与缘酒公司产生联系，造成混淆。

综上，凌塔公司生产销售的被控侵权酒并非侵犯缘酒公司涉案第938133号“”注册商标专用权的商品，缘酒公司主张凌塔公司存在侵权行为证据不足，一审法院不予支持。

关于焦点问题二，鉴于凌塔公司不存在侵权行为，缘酒公司主张凌塔公司停止侵权行为，并赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回缘酒公司的诉讼请求。

案件受理费5800元，由缘酒公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

缘酒公司提供新证据：一、百度百科关于“缘”汉字的字义解释。

证明汉字“缘”具有多重含义，其并非天然与白酒产品具有关联关系。

二、国家工商总局商标局网站商标关于“缘”作为商标申请注册的查询打印件。

证明规范汉字“缘”可以作为商标申请注册在白酒商品上，该枚未经艺术化设计的纯文字“缘”商标，由缘酒公司提出申请，于2019年1月28日被注册公告，有效期间为2019年1月28日—2029年1月27日。

商标局批准规范汉字“缘”作为商标注册在白酒商品上，足以说明规范汉字“缘”与白酒商品不具有天然的关联关系。

“缘”并非白酒商品本身及其相关特征的通用表达方式。

三、2019年12月2日拼多多等大型网络销售平台销售页面的截屏打印件。

证明缘酒公司使用“缘”商标的产品在国内市场流通，具有实际使用“缘”商标的事实。

四、2019年12月2日百度百科关于“安徽缘酒酿造有限公司”的查询结果。

证明缘酒公司具有相应的企业规模，“缘”系其主商标，亦系其企业字号。

五、国家工商企业信用信息查询信息打印件。

证明安徽缘酒集团、缘酒公司等企业系关联企业，其业务涉及酒业、商贸、水务、房地产等多个行业。

六、2019年12月2日百度搜索“缘酒”的查询结果。

证明在占据中国90%以上市场份额的最大的搜索引擎上，以“缘酒”为关键词进行搜索，显示信息皆指向缘酒公司，并无其他白酒企业与“缘酒”存在关联关系。

七、2019年12月2日百度搜索“安徽缘酒”的产品查询结果。

证明缘酒公司产品线丰富多样。

八、公证书中所附的被控侵权商品照片及被控侵权产品的生产日期。

证明“缘酒”标识进行了相应的艺术加工、空间布局，且进行了独立使用，具有较强的视觉效果，在缘酒公司商标知名度较高的情况下，该种使用方式，侵入“缘”字号及商标的权利，突破了合理边界。

被控侵权酒水的生产日期为2012年6月21日，该时间点明显晚于“缘”注册商标被认定为驰名商标的2012年4月这个时间点。

在2012年6月21日之前，使用“缘”作为企业字号的缘酒公司以及“缘”注册商标已经具有了较高的知名度。

被控侵权产品在缘酒公司企业字号及“缘”注册商标具有较高知名度的时间点之后，使用被控侵权“缘”标识，侵入“缘”字号及商标的权利边界，突破了合理边界。

九、山东省淄博市中级人民法院出具的（2018）鲁03民初227号民事判决书、北京市西城区人民法院出具的（2018）京0102民初45116号民事判决书、山东省高级人民法院（2019）鲁民终560号民事判决书。

证明国家司法机关对缘酒公司的“缘”品牌进行保护的情况。

山东省高级人民法院（2019）鲁民终560号民事判决书，在判决书第21页明确了商标性使用的判断标准及正当使用的判断标准；

在判决书第24页明确了在判断商标是否侵权时无需考虑商品上的其他标识，在判决书第25页明确在确认商标侵权是无需考虑侵权人的主观状态，以及商标侵权行为包含妨碍商标权人行使其商标专用权。

上述案件与本案情况基本相似，即无论商品上使用“凌塔”商标及“辽宁名牌”、“辽宁省著名商标”等字样，其都不能随意使用与他人注册商标近似的标识。

十、中国法制出版社2018年7月出版的《知识产权审判案例指导-第十辑》图书第217页至227页案例。

最高人民法院在（2017）最高法民再273号民事判决书中，明确陈述了即便自有商标知名度较高亦不能任意使用他人注册商标的观点。

证明无论“凌塔”商标及其所属企业具有何种市场影响力，其都不能随意使用他人注册并有一定影响力的商标。

凌塔公司质证称，对证据一，不应作为证据使用，缘字是通用汉字，任何人都可以使用，在没有其他条件下是不能注册为商标的。

对证据二，申请日期在凌塔公司的商品生产之后，且该缘字具有字体的特殊设计。

对证据三，该证据没有经过公证，不能证明其真实性。

证据本身缘字也是经过特殊设计的缘字字体，作为商品名称。

对证据四，缘字作为缘酒公司的商标是其在申请时对缘字进行特殊设计，只有将其特殊设计使用的缘字作为商标使用才构成侵权。

凌塔公司在涉案商品上没有将缘字作为商标使用，也没有使用特殊设计的缘字，而是普通的宋体字。

对证据五，与本案没有关联性。

对证据六，缘酒公司的商品市场占有份额与本案没有关联性，该打印件没有经过公证，真实性无法确定，没有证明效力。

对证据七的质证意见，同证据六的质证意见一致。

对证据八，凌塔公司在山东潍坊市高密县没有销售该商品。

凌塔公司在山东省没有销售区域代理商，其商品不可能进入山东市场。

该涉案商品是缘酒公司指使中介人员在网上或其他渠道购买后摆到了潍坊市高密县，其申请的公证也没有按照公证法的要求向当地的公证机关申请公证，而是违反公证法向中介人员所在的青岛市公证机构申请公证。

该证据来源不具备合法性。

对证据九，该几份判决与本案没有关联性。

上述判决认定的是侵权人将缘字作为商品装潢和商标在包装上大量使用，使相关公众容易产生与缘酒的误认。

本案凌塔公司在涉案商品上突出显著位置表明“凌塔”字样，并突出显示“凌塔”是辽宁省著名商标，相关公众根据该包装能明确识别是“凌塔牌”白酒，不会使相关公众对涉案商品产生是缘牌白酒的误认。

证据十不属于证据，且该证据显示的是在商品上使用他人享有注册商标导致对商品来源误认。

本案涉案商品明确标明辽宁省著名商标凌塔牌、凌塔及朝阳凌塔酿造有限公司，都在包装同一界面突出显著位置表明，不能使人产生是“缘”字的误认。

本院认为，对缘酒公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七，缘酒公司未证明其来源的真实性，且凌塔公司不予认可，本院不予采信。

对证据八，因一审中其已经提交，本院以一审中双方举证质证意见为准，二审不再予以审查。

证据九、十系案例，并非与本案事实有关联的证据，本院不予采纳。

经本院二审审查一审证据，凌塔公司提供的证据七照片反映了其开发产品的情况，缘酒公司无证据予以推翻，一审法院对凌塔公司提交的证据七不予采信不当。

本院二审另查明，“凌塔缘酒”属于凌塔公司开发的系列酒之一，“缘酒”表示的是凌塔公司不同的产品系列。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题是凌塔公司的被诉商品是否侵犯了缘酒公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”凌塔公司“凌塔”商标下有不同系列的酒产品，“凌塔缘酒”仅是其系列酒产品之一，“缘酒”在整个商品外包装上表示的是不同的具体产品类别，并非商品来源。

在凌塔公司的被诉商品外包装上，正面用较大且突出的字体标注凌塔公司“凌塔”商标及“辽宁名牌”、“辽宁省著名商标”等字样，用以向相关消费者指明商品来源，在“凌塔”商标下方以较小、规范化汉字字体的“缘酒”表示该公司不同的产品系列，与缘酒公司艺术化的“缘”外观上明显不同。

故凌塔公司并未在被控商品上突出使用与缘酒公司“缘及图”近似的“缘”字。

凌塔公司突出使用的是自己具有较高知名度的“凌塔”商标，其使用“缘酒”的行为也不具有引起相关公众混淆误认的意图，也即不具有识别商品来源的作用，不属于商标性使用。

因此，凌塔公司的被诉商品不构成注册商标侵权。

综上所述，缘酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人安徽缘酒酿造有限公司负担。

本判决为终审判决。