山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2594号上诉人(原审被告)：山东乳升源食品有限公司，住所地山东省济南市济阳区回河镇回河工业园德阳路7-6号。

法定代表人：王丽军，总经理。

委托诉讼代理人：马圣川，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯圣硕，山东国曜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：安庆市光彩大市场金鑫源糖酒经营部，经营场所安徽省安庆市光彩大市场C4-2号。

经营者：陈淼环，女，1957年10月20日出生，汉族，住安徽省怀宁县。

委托诉讼代理人：宋凯，山东圣卓恒律师事务所律师。

上诉人山东乳升源食品有限公司（以下简称乳升源公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）及原审被告安庆市光彩大市场金鑫源糖酒经营部（以下简称金鑫源经营部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1002号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

乳升源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回均瑶公司对乳升源公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由均瑶公司承担。

事实和理由：一、乳升源公司并不是本案的侵权人，原审法院认定事实错误。

1.乳升源公司并未生产过涉案被控侵权产品。

2018年4月，乳升源公司收到安徽永城饮料经销商的线索，有假冒乳升源公司名称、生产许可证号、公司地址、条形码等信息的畅耀牌乳酸菌产品在安徽永城智健饮料批发市场销售。

经乳升源公司调查，系山东耀虎食品饮料有限公司（以下简称耀虎公司）冒牌生产，其厂址是枣庄市市中区衡山路东6号。

乳升源公司当即向枣庄市12345热线举报。

被控侵权饮料与乳升源公司公证封存的产品外观一致，系同一批侵权产品。

2.通过均瑶公司提供的公证封存侵权产品照片，乳升源公司拨打瓶体上的40085××××6电话，其接通前提示音显示为枣庄市少派食品饮料有限公司（以下简称少派公司）的广告。

乳升源公司对通话过程进行了公证。

少派公司的法定代表人是邵磊。

其与乳升源公司向枣庄市食品药品监督管理局举报的耀虎公司实际控制人系同一人。

并且两公司共用同一个住所地。

少派公司经营范围是批发兼零售预包装食品、乳制品。

耀虎公司经营范围是食品、饮料生产加工销售。

经商标局网站查询，本案侵权产品上畅耀商标也系邵磊申请，并在近50个分类注册了该名称商标。

3.乳升源公司主页网站上的外包装生产线页面中的产品图片根据网页显示系于2017年1月5日更新，且图片中的产品标签明显与均瑶公司所有的商标不同，不涉侵权，与本案无关。

4.一审法院推断不能完全排除乳升源公司与案外人存在委托加工或合作生产关系的可能不当。

根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB7718-2011)4.1.6.1.3：“受其他单位委托加工预包装食品的，应标示委托单位和受委托单位的名称和地址；

或仅标示委托单位的名称和地址及产地，产地应当按照行政区划标注到地市级地域。

”乳升源公司代加工的产品标签均标注了委托单位的名称、地址，在均瑶公司封存侵权产品的联系方式及商标均系实际侵权人所有且乳升源公司也于2018年4月向枣庄市食品药品监督管理局举报了该实际侵权人的前提下，且在无金鑫源经营部相关进货记录、资金支付记录证明的情况下，一审法院单凭侵权饮料标签的标注即判定乳升源公司承担责任，有失公平。

二、本案一审证据存在重大瑕疵。

申请人上海申浩律师事务所于2018年1月11日向上海市徐汇公证处申请证据保全公证并于次日到金鑫源经营部做了购买公证。

介时本案商标注册人并非均瑶公司暨本案一审中购买公证文书所附商标注册证明材料的注册人及授权委托材料的委托人均不是本案均瑶公司，该份证据与本案无关联性。

三、本案一审立案程序不符合法律规定。

根据一审判决书记载，本案于2019年3月27日立案，但于2019年4月1日才将涉案商标注册人变更为均瑶公司，暨立案时涉案商标并非均瑶公司所有。

该事实违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款规定，均瑶公司与本案无利害关系，不应予以立案。

均瑶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

一、涉案侵权产品系乳升源公司生产的证据确凿。

一审拆封实物显示的生产商、生产许可证编号、厂址等信息均指向乳升源公司。

二、乳升源公司第二、三项上诉理由均不能成立。

2011年6月7日，均瑶公司注册了第9562548号味动力图文组合商标。

因均瑶公司于2018年12月3日由企业名称均瑶集团乳业股份有限公司变更为现名称，而商标注册证呈现的注册人名称未变更为现名称。

均瑶集团乳业有限公司与均瑶公司是同一主体。

三、一审法院判决数额偏低，不足以弥补均瑶公司因商标侵权所造成的损失及因维权发生的合理费用，但是均瑶公司尊重一审判决结果。

金鑫源经营部述称，乳升源公司的上诉与金鑫源经营部没有关系。

一审判决已经判令金鑫源经营部承担了责任，其对一审判决没有异议，请求维持一审判决。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令乳升源公司立即停止生产侵害均瑶公司第9562548号“”商标专用权的产品；

2.判令金鑫源经营部立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号“”商标专用权的产品；

3.判令乳升源公司赔偿均瑶公司经济损失人民币100万元（含维权合理开支等），金鑫源经营部在10万元范围内承担连带赔偿责任（均瑶公司当庭明确乳升源公司赔偿90万元，金鑫源经营部赔偿10万元）；

4.判令乳升源公司、金鑫源经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司取得第9562548号“”注册商标，核定使用商品为第29类，包括：牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、酸奶等。

注册有效期限至2022年8月20日。

2019年4月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册人名义变更为均瑶公司。

2017年1月9日，均瑶公司生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室、湖北省质量协会认定为“2016年度湖北名牌产品”。

2018年1月11日，申请人上海申浩律师事务所向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

次日，公证员李某、公证人员王某同申请人的委托代理人徐进来到位于安徽省安庆市同安路236号附近光彩大市场一期C区4栋2-4号招牌显示“金鑫源糖酒”的店铺，在公证人员监督下，徐进以普通消费者身份购买“胃动力”字样的饮料一件。

公证人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并随机取出其中一瓶进行封存。

2018年1月18日，上海市徐汇公证处作出（2018）沪徐证经字第3584号公证书。

一审庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品为“畅耀”牌乳酸菌饮料一瓶，瓶体外裹塑料瓶贴印有“”标识，并标注有“生产商：山东乳升源食品有限公司”、“生产许可证号：SC10637012500293”、“地址：山东省济南市济阳县回河镇回河工业园德阳路7-6号”、“WL2017/12/01”、“6970667120516”等信息。

乳升源公司当庭认可被诉侵权产品上标的生产许可证号、地址、条形码与其公司信息相符。

均瑶公司为本案维权支出公证费800元。

2019年6月7日，均瑶公司登录乳升源公司官方网站，其中，“公司简介”页面载有“乳升源公司是一家从事乳酸菌饮料、果味饮料、植物蛋白饮料的研发与生产的现代化中型企业”、“公司占地面积5万平方米”、“年设计生产饮料能力一万吨”等内容；

“外包装生产线”页面的产品图片中显示有“胃动力”字样。

均瑶公司将相关页面上传至联合信任时间戳服务中心进行了认证，联合信任时间戳服务中心为此出具可信时间戳认证证书。

经一审法院当庭释明，乳升源公司并未向一审法院回复上述网站内容的核实情况。

一审法院认为，涉案第9562548号“”注册商标合法有效，均瑶公司作为涉案注册商标专用权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的均构成侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权产品为乳酸菌饮料，与涉案注册商标核定使用商品相同。

被诉侵权产品瓶体外裹塑料瓶贴印有“”标识，明显具有区分商品来源的作用，属于商标性使用。

与涉案商标相比，二者除在字体上略有差异外，字形、读音及图案整体造型等均相同，鉴于涉案注册商标在市场上具有较高知名度，被诉侵权产品的上述标注方式，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，侵害了涉案注册商标专用权。

根据相关法律规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于产品的生产者或制造者。

本案中，被诉侵权产品上标注的生产者名称、生产许可证号、地址、及条形码等产品信息均指向乳升源公司，在无充分相反证据情况下，足以认定乳升源公司系产品生产者。

乳升源公司未经均瑶公司许可，生产、销售被诉侵权产品，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于乳升源公司认为系他人假冒其名义生产被诉侵权产品的问题，一审法院认为，被诉侵权产品上虽标注有案外人的商标和电话，但依据现有证据并不能完全排除乳升源公司与案外人存在委托加工或合作生产关系的可能，对乳升源公司的上述抗辩，一审法院不予支持。

作为终端销售商，金鑫源经营部理应对其采购、销售商品的流通渠道等尽到审慎的注意义务，而其疏于注意，销售侵害涉案商标专用权的商品，且未能提供产品的来源，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于均瑶公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或乳升源公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度及均瑶公司、金鑫源经营部的主观过错、侵权行为的性质、均瑶公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对乳升源公司、金鑫源经营部应承担的赔偿责任分别予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第九条第二款、第十七条规定，一审法院判决：一、山东乳升源食品有限公司立即停止生产、销售侵犯涉案第9562548号“”注册商标专用权商品的行为；

二、安庆市光彩大市场金鑫源糖酒经营部立即停止销售侵犯涉案第9562548号“”注册商标专用权商品的行为；

三、山东乳升源食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计15万元；

四、安庆市光彩大市场金鑫源糖酒经营部于判决生效之日起十日内赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及合理费用共计3000元；

五、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担3800元，山东乳升源食品有限公司负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

乳升源公司提交枣庄市市中区食品药品监督管理局出具的《关于山东乳升源食品有限公司举报山东耀虎食品饮料有限公司生产假冒产品情况说明》，证明：乳升源公司曾经向枣庄市市中区食品药品监督管理局举报过耀虎公司将乳升源公司的名称等信息用在其生产的畅耀牌乳酸菌饮料上。

均瑶公司未到庭质证。

金鑫源经营部质证称，证据是否真实不清楚，且证明目的与其没有关系，不发表意见。

本院认为，乳升源公司提交的情况说明上无经办人员盖章，形式上不符合《最高人民法院的解释》第一百一十五条的规定。

退一步讲，即使该情况说明真实，亦仅能证明乳升源公司向相关部门举报过耀虎公司，但是相关部门并未查到耀虎公司存在乳升源公司举报的不法行为，亦无法达到乳升源公司关于涉案被控侵权产品系耀虎公司生产的证明目的。

故该情况说明与乳升源公司主张的待证事实无关联关系，该证据本院不予采信。

本院经审查一审卷宗查明，均瑶集团乳业股份有限公司于2018年12月3日变更企业名称为均瑶公司。

另查明，乳升源公司提交的其委托山东省济南市泉城公证处制作的（2019）鲁济南泉城证经字第24957号公证书及所附视频资料显示，乳升源公司的委托诉讼代理人冯圣硕在公证人员的见证下拨打被诉侵权产品上载明的40085××××6电话，通话提示为少派集团广告。

再查明，二审庭审中，乳升源公司当庭出示的其公司网站图片显示，乳升源公司生产线上灌装饮料均标注胃动力字样。

乳升源公司主张网站图片与其生产线实际情况不符，其从未生产过标注胃动力字样的产品，网站图片系为企业宣传需要制作。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：涉案被控侵权产品是否为乳升源公司生产及乳升源公司是否存在侵犯均瑶公司注册商标权的行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。

虽然均瑶公司提交了公证书以及公证封存的被控侵权产品，证明涉案被控侵权产品系乳升源公司生产，但是乳升源公司一审提交的公证书亦可以证明涉案被控侵权产品上载明的联系电话并非乳升源公司所使用，并且其亦举证证明被控侵权产品上标注的畅耀牌商标并非乳升源公司持有，故被控侵权产品上载明的生产者信息并未完全指向乳升源公司。

因此，均瑶公司所提交公证书证明的部分事实被乳升源公司提交的相反证据予以推翻，其并未完成其举证责任，其所提交证据不足以证明乳升源公司系涉案被控侵权产品的生产者。

一审法院认定涉案被控侵权产品系乳升源公司生产证据不足，属事实认定错误。

但是，均瑶公司一审提交的公证书及本院二审庭审查明的事实亦可证实，乳升源公司网站图片显示其生产灌装及对外推广销售的产品上标注了胃动力字样。

因胃动力三个字的发音及字形与均瑶公司注册的涉案商标专用权构成近似，亦构成对均瑶公司的侵权。

乳升源公司虽然抗辩网站图片系为企业宣传所用，其并未生产过标注胃动力字样的乳酸菌饮料，但是该网站具有对外公示作用，乳升源公司的抗辩不符合常理亦未提交证据予以佐证。

因此，乳升源公司存在侵犯均瑶公司注册商标权的行为。

另外，经二审查明，均瑶公司存在公司企业名称变更的情况，其一直为涉案注册商标的持有人，与本案有直接利害关系。

乳升源公司的该项上诉主张亦不成立。

综上所述，一审判决认定事实存在部分错误，但裁判结果正确，故对乳升源公司的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人山东乳升源食品有限公司负担。

本判决为终审判决。