浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初2958号 原告：胡彩娟，女，1955年3月5日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：郑晓霞，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂欢，浙江杭知桥律师事务所律师。

被告：王磊，男，1989年6月29日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：陈金榜，浙江律明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈子琛（实习），浙江律明律师事务所律师。

原告胡彩娟与被告王磊侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序于2019年5月17日公开开庭进行了审理。

原告胡彩娟的委托诉讼代理人郑晓霞、涂欢，被告王磊的委托诉讼代理人陈金榜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告胡彩娟向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第23023314号商标“”注册商标专用权行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；

3、判令被告下架淘宝网（××）上所经营的网店（会员名：w13954754）内与涉案商标相关的侵权链接。

4、判令被告承担诉讼费。

事实和理由：原告是第23023314号商标注册商标的权利人，第23023314号商标申请日为2017年03月03日，核定使用在第12类的“自行车马达、电动自行车、助力车、自平衡车、滑板车（车辆）”商品上，专用权期限为2018年6月7日至2028年6月6日。

上述商标经原告的长期合法使用和宣传，具有较高的知名度。

原告调查发现被告未经授权在××网站上开设的网店（会员名：wl3954754）内销售、许诺销售由其生产的平衡车上使用上述商标，且侵权产品销售量大，库存数量多。

原告已在第12类的“自行车马达、电动自行车、助力车、自平衡车、滑板车（车辆）”等商品注册上述商标，被告在原告注册商标核准使用的商品中使用上述商标，容易给消费者造成混淆，致使消费者误认为被告生产、销售的商品与原告有特定的联系。

被告未经原告的许可，擅自生产或销售被控侵权商品的行为已构成商标侵权，给原告造成巨大的经济损失，损害原告的商业信誉，同时也破坏国家的市场经济秩序和损害消费者的合法权益。

综上所述，为保护原告商标专用权，制止被告的侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》，原告特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。

被告王磊辩称，1、本案的原告诉称被告侵犯商标专用权是不属实的，首先所谓商标“”是一个logo，这个logo在2015年、2016年、2017年所有的厂家都在使用，本案的被告是在2016年年底开始生产、销售含有这个logo的平衡车，上架的时间是2017年9月11日，销售的时间是2017年10月份，本案的被告有在先使用logo的行为，而且被告是作为故障灯、指示灯在使用，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

同时原告有恶意的行为，这个logo在市场广泛使用，原告抢注商标的行为侵犯了广大市场主体的权利。

2、要求赔偿没有合法合理的依据，被告在先使用商标不构成侵权，原告的损失没有合法合理的依据。

3、要求判令下架淘宝网的链接没有合法合理的依据。

4、诉讼费应由原告自己承担。

被告拿到诉状后已经联系过原告律师，律师说说服原告撤诉，后来说原告工作做不通。

原告胡彩娟为证明其主张，向本院提供以下证据： 1、第23023314号商标注册证复印件，用以证明原告享有第23023314号注册商标专用权。

被告的质证意见：不是商标注册证的原件，无法确认真实性。

我们要求原告提供完整的申请时间、公告时间、受理时间。

2、（2018）浙杭临证内字第13294号公证书，用以证明被告实施了侵犯原告涉案商标的侵权行为。

被告的质证意见：对真实性无异议，但是对证明目的有异议。

Logo“”在2015-2018年市场上都在使用，被告在2016年年底使用，上传到淘宝网站上的时间是2017年9月11日，销售的时间是2017年9月20日。

被告在先使用这个logo，其行为不属于侵权。

3、（2018）浙杭临证内字第13294号公证书发票，用以证明原告部分维权费用的支出。

被告的质证意见：无异议。

4、商标使用授权书；

5、原告授权阿里巴巴店铺截图公证（电子证据保管平台）；

6、原告产品进出口凭证、海关编号“310120170516922105”报关单数据详情、海关编号“310120180518866106”报关单数据详情、海关编号“310120180518866106”通关无纸化出口放行通知书、海关编号“790120180000006539”报关单复印件。

证据4-6用以证明原告对涉案商标进行了真实、合法、有效的使用。

被告的质证意见：商标使用授权书因为是原告抢注的，到时候会要求撤销商标；

因为商标注册证没有原件，所以对证据4真实性不予确认。

证据5要求提交原件，这种行为不能认为是管理使用的行为，这个logo被告作为故障灯、指示灯使用，并不是作为商标性使用。

第30、33页，显示0成交、0条评价，这个不属于是有效的管理，这是原告为了抢注商标的延续行为。

证据6中表明无品牌、无型号，不能证明与本案争议的商标相关联，证据6没有显示与本案涉案商标相关的信息。

7、杭州骑客智能科技有限公司部分注册商标的商标局官网截图公证（实时保）；

8、杭州骑客智能科技有限公司官网、旗舰店截图公证（电子证据保管平台）。

证据7-8用以证明将商标用于平衡车中间位置系商标性使用。

被告的质证意见：骑客公司和本案没有关联；

骑客商标是图形加文字，和其他商标有显著的区别，具有独特性，原告所谓的商标是一个图形，这个图形在2015、2016、2017年广泛在产品上使用，这样的图标都是这样在平衡车上使用，是作为警告灯使用，而不是作为商标使用。

9、侵权店铺截图公证（电子证据保管平台），用以证明被告存在持续侵权行为、主观恶意明显。

被告的质证意见：被告销售含有logo“”的产品不构成侵权，现在还在销售的。

被告王磊为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据： A、（2019）浙永证民字第1482号公证书，用以证明本案的被告于2017年9月11日上传含有logo“”的平衡车产品，在2017年9月20日销售含有该logo的平衡车产品。

原告的质证意见：对真实性无异议。

但对里面的内容不认可，公证书里面修改的时间是2017年9月11日，这个是可以由卖家控制的。

2017年9月20日不能证明是第一笔成交的时间，只能证明被告创建了这个文件，不能证明被告对外发布，就算是发布也不能证明发布的商标是什么。

即使2017年9月20日有成交、有发货，我们申请注册商标的时间是2017年3月3日也早于被告的时间。

B、网页截屏，用以证明2016年5月2日，在网站上使用含有logo“”的平衡车进行教学使用，是早于原告商标注册的时间。

原告的质证意见：对真实性、合法性、关联性均不予以认可，我们是2017年3月3日申请注册的，在申请之前我们就已经在使用了，不排除是原告的产品在网站上展示。

C、百度搜索网页，用以证明本案原告所谓的注册商标没有注册的事实。

原告的质证意见：真实性由法院裁量，但是应该在商标官网上查。

经本院审查，对原告提交的证据1-3予以认定；

对证据4的真实性予以认定；

对证据5的真实性予以认定，该证据显示义乌市扭扭网络科技有限公司的阿里巴巴店铺中，仅有一条标有注册商标“”的平衡车链接显示近30天内成交1件，其他标有注册商标“”的平衡车链接显示近30天内成交0件；

证据6系复印件，不符合证据的形式要件，故本院不予认定；

对证据7、8的真实性予以认定，但该证据不能反映本案有关联，故对关联性不予认定；

对证据9的真实性予以认定。

对被告提交的证据A的真实性予以认定，证据B虽然不符合证据的形式要件，但经本院审查，腾讯视频网站上客观存在平衡车教学视频的网页，故对该证据的真实性予以认定。

对证据C不予认定。

本院经审理认定事实如下：2017年3月3日，原告胡彩娟向国家知识产权局申请注册商标“”，2018年6月7日，胡彩娟经核准注册了第23023314号注册商标“”，核定使用商品为第12类：自行车马达、滑板车（车辆）、电动自行车、助力车、自平衡车（截止）。

该注册商标有效期至2028年6月6日。

胡彩娟将上述商标许可案外人义乌市扭扭网络科技有限公司使用，使用期限自2018年7月15日起至2020年7月14日止；

许可案外人浙江省永康市对外经济贸易公司使用，使用期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止。

2018年11月7日，原告胡彩娟使用用户名为“18×××18”的账号登陆浙江省杭州市临安公证处实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑进行操作，在完成操作后，本次操作已由该公证处平台成功记录。

2018年12月6日，胡彩娟因固定证据的需要，其委托代理人邵晓峰向浙江省杭州市临安公证处提出申请，要求对存储在该处实时保电子证据保全平台上的“18×××18”账号下证据编号为“E98862154158230225518810817742”所对应的电子数据文件办理保全证据公证。

公证员马某同日十四时二十七分，在该处办公室，用该处办公用计算机进行如下操作：一、用该处的管理账号登录浙江省杭州市临安公证处实时保业务处理平台系统（网址：××/？

sourceNppCode=ZJLA）。

二、在公证申请页面中找到证据编号为“E98862154158230225518810817742”所对应的电子数据，将该电子数据视频文件下载至该处计算机。

三、将上述证据编号为“E98862154158230225518810817742”所对应的文件刻录成光盘。

2018年12月6日，浙江省杭州市临安公证处出具（2018）浙杭临证内字第13294号公证书，兹证明证据编号“E98862154158230225518810817742”的电子证据所对应的屏幕录像文件系该处实时保电子证据保全系统对于账户“18×××18”在2018年11月7日操作该处取证专用电脑全过程的完整屏幕录像，所附光盘系从平台下载数据后的文件刻录所得。

庭审中，当庭拆封（2018）浙杭临证内字第13294号公证书所附封存的光盘并读取光盘中刻录的内容，显示卖家“wl3954754”经营的店铺“力达康智能科技”销售的一款平衡车指示灯处印有标识“”。

被告王磊自认登录名“wl3954754”由其操作。

另查明，义乌市扭扭网络科技有限公司在阿里巴巴网站销售带有注册商标“”的平衡车，其中一款平衡车链接为“电动车自行车扭扭车平衡车滑板车儿童玩具车”，该链接显示成交1、评价5；

其他平衡车链接均显示成交0、评价0。

该公司的法定代表人为胡彩娟。

又查明，2019年5月13日，被告王磊以诉讼取证需要为由，向浙江省永康市公证处申请办理网页保全证据公证，同日，在公证员吕某、工作人员施杭轶的监督下，王磊的委托代理人李晨操作登录名“wl3954754”，进入店铺“千牛卖家中心”的卖家工作台，显示卖家于2017年9月11日22:23:40在店铺上传“力达康平衡车.05jpg”图片，该图片显示平衡车指示灯位置上印有标识“”。

2019年5月13日，浙江省永康市公证处就上述公证过程出具（2019）浙永证民字第1482号公证书。

在腾讯视频网站搜索“平衡车教学视频嗨”，可搜索到于2016年5月2日上传的视频“平衡车教学视频—嗨呀科技”，视频内容显示用于教学的平衡车的指示灯灯亮时可见标识“”。

再查明，原告为此次维权支出公证费1000元。

本院认为，本案的争议焦点是被告在其销售的平衡车指示灯处印有标识“”，是否侵犯了原告胡彩娟第23023314号注册商标“”（以下简称“涉案商标”）的商标专用权。

首先，原告胡彩娟申请注册涉案商标之前，腾讯视频网站已经上传平衡车教学视频，视频显示平衡车指示灯上印有标识“”。

原告未举证证明该视频系由原告上传，本院有理由认为图形“”来源于公有领域，属于公共信息资源，虽然我国商标法没有禁止生产经营者从公有领域中选用图形作为商标申请注册，但即使注册商标后亦属于显著性较弱的商标。

原告将来自公有领域的图形“”注册了商标，公众亦有正当使用该图形的权利。

其次，商标背后所负载的是商品或服务的商誉，人民法院在审理侵害商标权纠纷案件过程中，如果仅考虑注册商标自身这一个符号，而不考虑其所负载的商誉，则不符合设立注册商标是为了区分商品或服务来源的法律保护目的。

从原告提供的证据来看，其授权许可使用涉案商标的义乌市扭扭网络科技有限公司仅销售一台平衡车，显然不能反映出涉案商标负载较高的商誉。

最后，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被告王磊在其销售的平衡车指示灯上使用了标识“”，且该标识在指示灯亮时方能被清楚地观察到，显然，该标识起到指示灯的作用，而非起到识别商品来源的作用，并不构成商标性使用。

综上，本院认为，涉案商标显著性较弱，所负载的商誉较低，被告未将标识“”作为商标性使用，故被告在其销售的平衡车指示灯上使用标识“”的行为未侵犯原告胡彩娟涉案商标的商标专用权。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2019修正）第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告胡彩娟的诉讼请求。

案件受理费2900元（已减半收取），由原告胡彩娟负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。