安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2650号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：弋江区大子小吃店，住所地安徽省芜湖市弋江区中央城2#地块cf楼06室。

经营者：吕长琴，女，1986年1月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托诉讼代理人：李国山，安徽安江律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈永霞，女，1964年8月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。

再审申请人弋江区大子小吃店因与被申请人陈永霞侵害商标权纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终1624号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

弋江区大子小吃店申请再审称：（一）申请人使用“南瑞大个子麻辣烫〃并不侵害被申请人陈永霞的商标专用权，原审法院判决属于事实认定错误。

1、被申请人所注册的商标为“红旗大个子麻辣烫及图形”,并非为“大个子麻辣烫”。

申请人在其店面及美团网上平台所使用的是“南瑞大个子麻辣烫”，同样也并非“大个子麻辣烫”。

被申请人于2016年1月27日申请注册“大个子麻辣烫”商标，被商标总局驳回申请,故保护被申请人商标权保护的只是“红旗大个子麻辣烫”这一商标，而不是“大个子麻辣烫”。

原审法院应当从商标的整体文字进行分析认定，而不能断章取义，只从部分内容进行比对、分析。

申请人使用的标识与被申请人注册的商标，仅在“大个子麻辣烫”文字上相同，其中麻辣烫是通用名称，任何人均可以使用，所以从商标的显著性特征来看，应当分析“红旗大个子”与“南瑞大个子”之间是否有显著区别。

通过在商标总局网站上查询，在43号分类里，注册商标有各种各样的“大个子”，比如程大个子、江大个子等，由此可见，带有不同修饰语或定语的大个子可以注册商标，具备商标的显著性特征。

故原审法院在本案中应当对涉案商标进行整体分析，而不应当仅凭申请人使用的“南瑞大个子麻辣烫”与被申请人注册的“红旗大个子麻辣烫”，在“大个子麻辣烫”文字相同下,片面的认为已侵犯被申请人商标专用权。

2、被申请人在其店面使用的标识是“红旗大个子麻辣烫总店”，申请人使用的标识是“南瑞大个子麻辣烫”,其中“红旗”和“南瑞”可以明显区别两者间属不同商家的商品。

故原判认定申请人所使用的标识名称足以造成相关公众混淆、误认为系被申请人对申请人的许可使用，明显与事实不符且不符合公众的一般认识。

3、被申请人经营的店面位于芜湖市镜湖区，申请人的店面位于弋江区，在区域上两店面相隔约10公里，线下销售互不影响，线上美团网销售也受区域限制，故申请人线上销售也并不影响被申请人在美团网的销售量。

（二）弋江区大子小吃店经营者吕长琴与张仁来系夫妻关系，该店属于夫妻共同经营，现张仁来已成功注册“南瑞大个子麻辣烫及图形”的商标，故原审的判决已无事实依据。

综上，原判决事实认定错误，申请人已取得“南瑞大个子麻辣烫”商标注册证，足以推翻原判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。

本院审查认为，陈永霞系涉案“红旗大个子麻辣烫”文字与图形商标的注册商标权利人，其商标专用权受法律保护。

弋江区大子小吃店作为同在芜湖本地且同行业餐饮类服务商家，在其店面招牌和美团网线上平台等醒目位置使用“南瑞大个子麻辣烫”文字，容易使相关市场范围内消费者误认为其与陈永霞经营的“红旗大个子麻辣烫”之间存在一定的关联关系，造成相关公众的混淆误认。

故原审法院判决大子小吃店侵犯了陈永霞的商标专用权，有事实依据。

由于判定商标侵权是将被诉侵权商品上使用的标识与涉案注册商标进行比对，故弋江区大子小吃店申请再审时提交的张仁来注册的“南瑞大个子麻辣烫及图形”商标注册证并不能推翻原判决所认定的事实。

综上，弋江区大子小吃店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回弋江区大子小吃店的再审申请。