中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再253号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州潮童文化创意有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道汀兰街251-2-2号。

法定代表人：赵武明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭召道，北京金珺泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：徐永垒，该局审查员。

再审申请人杭州潮童文化创意有限公司（以下简称潮童公司）因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终1357号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年12月25日作出（2018）最高法行申8905号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

潮童公司申请再审称，本案引证商标因连续三年未使用，已被予以撤销公告。

依情势变更原则，被诉决定及一审、二审判决应当予以纠正。

请求再审本案。

潮童公司向北京知识产权法院起诉称，第11564745号“童潮”商标(简称引证商标)已经被提起撤销,由于本案涉及的引证商标的商标状态发生了明显的变化,请法院等待该商标状态稳定后再审理本案,以免造成资源的浪费。

因此,请求法院撤销被诉决定,责令国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标系第19864737号“潮童网”商标，由潮童公司于2016年5月5日申请注册，指定使用服务（第35类、类似群3501-3503；

3506）为计算机网络上的在线广告等。

引证商标系第11564745号“童潮”商标，由全椒县童尚潮品童装店于2012年9月29日申请注册，指定使用服务(第35类、类似群3501-3508)为计算机网络上的在线广告等，专用权期限至2024年3月6日。

2017年10月23日，商标评审委员会作出商评字[2017]第125625号《关于第19864737号“潮童网”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

潮童公司在一审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议。

一审法院认为，截止本案审理时，引证商标仍为在先有效注册商标。

诉争商标为中文“潮童网”，引证商标亦为中文“童潮”，诉争商标与引证商标均含有“潮”“童”二字，二者在文字构成、呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。

因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了商标法第三十条之规定并无不当。

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

潮童公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据。

一审法院判决：驳回潮童公司的诉讼请求。

潮童公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

其主要上诉理由是：引证商标已经被撤销，申请待撤销决定生效后再审理本案。

二审法院查明：潮童公司在二审期间提交了国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2018年2月2日作出的商标撤三字[2018]第W003434号《关于第11564745号第35类“潮童”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》复印件。

其上记载，商标局以全椒县童尚潮品童装店未在指定限期内提交使用证据为由，决定撤销引证商标。

截至本案二审审理终结，引证商标尚未被撤销公告。

二审法院查明的其他事实与一审相同。

二审法院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

首先，根据商标法第五十五条第二款的规定，被撤销的注册商标由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

截至本案二审审理终结，尚无证据证明引证商标已被撤销公告，故其仍为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的法定障碍。

其次，目前并无任何法律、法规或司法解释明确规定人民法院在审理商标行政案件时,若引证商标正处于行政机关撤销或无效审查程序中，人民法院应当等待审查结果作出后方可审理诉争案件。

再次，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款第六项的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。

本案中，潮童公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于应当中止审理的事由。

潮童公司的上述主张缺乏事实和法律依据。

鉴于潮童公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议,二审法院予以确认。

诉争商标为中文“潮童网”，引证商标为中文“童潮”。

诉争商标与引证商标均含有“潮”“童”二字，在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆和误认。

一审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。

综上，二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

本案再审查明，《关于第11564745号第35类“童潮”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》作出后，2018年6月27日，商标局第1605期商标公告对引证商标在全部商品或服务上予以撤销。

本院另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。

但二审判决作出后，引证商标已经被商标局公告撤销。

本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1357号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9494号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第125625号《关于第19864737号“潮童网”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第19864737号“潮童网”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由杭州潮童文化创意有限公司负担。

本判决为终审判决。